(二)按照这样一种思路,要防止和禁止刑讯逼供现象,就得首先解决口供在证据中的地位和作用问题。我们知道,在刑事诉讼中,尤其是在案件侦查过程中,要完全废除口供也是不可能的。我们要改革的是口供的地位和作用,是过去那种视口供为唯一性和至上性的观念和制度(截止目前,许多案件没有口供仍定不了案,或口供变了,案件判决也随之变了。《检察日报》2001年2月15日第二版报道的一个案例就是如此。)口供在我们的刑事诉讼中和刑事侦查中被赋予了神圣的和绝对的地位,以至口供有“证据之王”之称。尽管我们有“重证据,不重口供”的法律原则,但实践中很难做到这一点。因此,如何获取口供,就几乎成为刑事警察的主要任务。我们要改变口供的这种地位和作用。
(三)要改变口供的地位和作用,就要建立相应的沉默权制度。但我认为,沉默权制度并不是以废除口供为前提,它们完全可以并存。沉默权制度的核心是“你有权保持沉默”,那么,其中也包含着“你有权可以不保持沉默”,这是疑犯的一种选择权。疑犯愿意招供,可以让他招供;疑犯不愿招供,就不能逼他招供,这完全是他的一种选择权或诉讼权。根据王建成、王敏远两位先生引证的数据,选择沉默权的人,在英国只占4.5%,美国约占4.7%,日本只占7.7%。(注:参见汪建成、王敏远《刑事诉讼法学研究述评》,《法学研究》2001年第1期,第146页。)这说明,口供作为证据形式之一与沉默权两者可以并存,可以作为疑犯和被告的选择。
(四)沉默权制度并不是一个单一就可以存在并发挥作用的制度,而是需要一系列配套性的司法制度尤其是无罪推定制度和相关的证据制度的配合才能存续下去。一旦确立了沉默权制度,疑犯就有权保持沉默,就不能再采取刑讯逼供等手段来套取口供,取得证言,这就需要依靠其他证据来证明案件,就需要相应的取证手段有一个大的进步和进展。而“实验取证”则是应予充分肯定和采用的手段。当然,并不是在所有的案件中,都可以实验取证,而只能在一些有针对性的案件中,比如在黄公元一案中。其实,“实验取证”在中外刑事案件的侦破过程中,也曾被大量运用过,比如,在一些案件中,对凶器如手枪射击的距离等等,就曾运用过实验的办法。
(五)如何从法律上给“实验取证”一个定位?我认为,从其性质上看,“实验取证”可以视同我国证据中的“鉴定结论”之证据形式。因为“实验取证”的过程,实际上是用科学的手段,对案件事实进行重复和模拟实验的过程,这种重复和模拟实验的过程就是一个“科学实验”的过程,它同科学鉴定是同种性质的产物,因此,完全可以在法律上给“实验取证”一个合法的定位。