“刑事免责”,是司法机关给予被追诉者的优惠条件,以求换取他们的回报。在这一点上,我国的有关法律规定已有某些类似于“刑事免责”的因素。例如,《刑法》第67条对自首者可以视自首情节的不同予以从轻、减轻或者免除(犯罪情节较轻的)处罚。《刑法》第68条规定,对立功者可以从轻或者减轻处罚;对有重大立功表现的,可以减轻或者免除处罚。虽然免除处罚的是有重大立功者,且立功是揭发与本案、本罪无关的其他人的犯罪行为,但与“刑事免责”的性质是相同的。上述规定表明,在某些特定情况下,我国刑事法律还是主张“利益互换”的。在这一点讲,笔者认为,我国借鉴“刑事免责”有一定的法律依据和刑事法律思想的基础。至于“证据强制”,虽然我国法律中没有“证据强制”的规定,但是,这正如我国法律没有“沉默权”的规定一样,并不妨碍立法机关考虑像增设“沉默权”那样增设“证据强制”制度。为何可以主张增设有限的“沉默权”,就不可以增设有限的“证据强制”?笔者认为完全可以。
(三)借鉴“刑事免责”和“证据强制”的原则
做任何事情均有一定的原则。所谓原则,是指办事的规程和准则。只有坚持原则,才能避免盲目性、随意性、武断性等,才能按照既定原则的要求把事情办好。否则,是非不分,良莠不辨,无视巨细、不管缓紧等,一概地兼收并蓄,照搬照套,那么,就会事与愿违,欲成而败。笔者认为,在借鉴“刑事免责”和“证据强制”制度上,似应坚持如下原则:
1、区分不同国情原则。我国与美国政体迥异,刑事诉讼模式(形式)不同。对刑事案件的处理,美国只有10%的案件进入普通诉讼程序(90%的案件适用辩诉交易程序处理)。而我国则不同,除了10%—20%的案件按简易程序处理外,绝大部分案件按普通程序审判。在美国,虽然通过诉讼处理的案件只占全部案件的10%左右,但是,适用“刑事免责”和“证据强制”的案件范围比较宽,除了经常在贿赂案件中适用以外,还包括有组织的犯罪、政府犯罪和警察侦破很难的案件。[13]在美国,大陪审团经司法长官批准,就可以适用“刑事免责”和“证据强制”。但是,我国无大陪审团。美国是一个重视商业利益的社会,事事讲究利益交换。我国一向是重刑轻民的社会,在价值观上,重刑事惩罚而轻利益互换等。凡此种种,均是借鉴“刑事免责”和“证据强制”应当考虑的因素。