对于无主商标权之归属,我国法律做了与无主专利和无主著作权之归属不同的规定。依照我国现行《商标法实施条例》第47条规定,如若商标权人死亡,无人继承又无人受遗赠的,其商标权并不转归国家所有,而是任何人可向商标局申请注销。倘若说无主专利和无主著作权法定为国家所有不能实现专利法和著作权法之立法目的,而应令其汇入公知公用领域的话,那么将无主商标权归入公共领域,则与将无主专利和无主著作权法定为国家所有一样难能实现商标法的立法目的。质言之,现行知识产权法律制度关于无主知识产权的规定与相应立法宗旨南辕北辙。无主商标权不宜“任何人可向商标局申请注销”,不可将其归入公共领域,而应收归国有后依法处置。理由在于:
一则,专利技术、作品可以同时为多个主体所占有使用,且使用人愈多,为社会创造财富愈多,其价值愈发突出;正在从事相关技术开发者和有关作品创作者,亦可从中启迪思维,碰撞出智慧的火花,助推更多、更新知识产品的创造。但商标乃区别同种商品不同生产经营者或同种服务不同提供者之标志,不同的商品生产经营者、服务提供者就理当拥有各自不同的商标,否则便无法实现商标之“区别”功能。倘若将无主商标权归入公共领域,既不能如无主专利、无主著作权之作品一般为公众中多人使用,为社会创造更多财富;亦不能因此而凸显或强化其启迪他人设计商标心智之功能。尚在专有领域之商标与进入公共领域之商标均以公开使用、特定人使用为特征,两者启迪他人心智之功能无异。更何况,无主商标权,只是其权利人不确定,但依然处于商标有效期内,仍有排除其他商品生产经营者和服务提供者在同种商品或服务上使用之功效。因此,将无主商标权归入公有领域,限于同一商标不允许多人使用,必然导致商标权这一无形财产浪费的后果。
二则,依商标权性质,同一商标只能允许同种商品或服务的一个生产经营者使用,不能令多人使用,故从经济学视角考察,将无主商标权归入公共领域,并不能因此增加公共财富,徒令该无主商标权之成本付之东流。此等成本非但指代商标设计、代理、申请、注册、续展等金钱花费,更包含创作该商标标识之心智投入(注:商标设计是一种复杂的智力劳动过程,期间可能支出包括调查、论证、检索等活动所付出的巨额费用,如美国埃克森美孚石油公司在起用Exxon商标前,付出了上亿元的调查论证费用。)。质言之,产出与投入不相匹配。
三则,商标权之法律保护,并非仅保护商标标识本身,保护的真正对象乃商标承载的商业信誉和商品声誉或者商标传递的信息。“商标和装潢要推销的却是‘别人’,它的功能是区别和指示,是‘介绍人’或联络人,所以,只要‘鸳鸯’漂亮,‘红娘’的丑俊是无关紧要的。事实上,那种随意画几笔作商标或装潢的成功的例子并不鲜见。像驰名世界的‘NIKE’商标,就是一笔而就的图案,在很多人看来,虽然几无美感可言,却足以诱人‘认知’其商品,这就是商标。”“商标的价值完全来自它所标记的商品或服务,是由商品或服务质量建立起来的商业信誉注入而产生的。”[19]“一个商标对于以之来表示其品牌的企业而言,它的价值在于,通过该商标所传达或者体现的有关该企业品牌品质的信息,可能节约了消费者的搜寻成本。该品牌的品质声誉以及因此的商标价值,端赖于企业在产品质量、服务、广告等等方面的花费。一旦创立了这样的声誉,该企业将会获得较多的利润,因为重复购买以及口耳相传的推荐(word-of-mouth references)将提高销售量,并因为消费者愿意为搜寻成本的节约和持续稳定品质的保证而付出一个较高的价格。”[20](P216-217)因为商标标识归根结底就是一件作品,所以若商标权之法律保护的重心在商标标识上,单有著作权法便显足够,商标法便显多余;商标法亦无须规定“未经商标注册人的许可,在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的”为侵犯商标权,而只需规定“未经商标注册人的许可,在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标”构成侵犯商标权为已足。判断一行为是否构成侵犯商标权,核心标准便是“是否足以混淆”,若足以令公众误以为是他人注册商标则构成侵犯商标权,否则断无侵犯商标权之理。原因何在?商标承载的信誉或商标所传递的信息使然。商标的信誉是无法为公众所共有共用的,因而难以在公共领域存在。可见,将无主商标权归入公共领域,诚如将他人用汗水挣来的一捆钞票化为灰烬,所有权人因此失去,他人却并未因此得到,百害而无一利。