从根本上讲，财产乃维持社会现状的工具，具有稳定社会结构，抑制政治和社会秩序混乱的功能。黑格尔认为，财产的这一功能源于继承。继承的基础乃是由于死亡而令财产成为无主之物，作为无主物，它便归先占者所有，而占有的多半是亲属，因为他们通常是死者最接近的人。于是，为了维护秩序，这种经常发生的偶然事件就通过实定法而上升为规则。[9]（P191）先占在初民社会本身就是一种劳动，相应地，拾得抛弃物、发现埋藏物等都被称为“劳动”。[3]但凡私有财产权制度均要求将报偿或奖励的获取建立在“优先权”基础之上，无主物之“先占”如此，专利权取得的先申请或先发明原则、商标注册的先申请或先使用原则又何尝不是如此。物与知识产品均属于劳动的果实，区别主要在于一是体力劳动的成果，一是智力劳动的结晶；物为有形，知识产品为无形。两者都是权利客体意义上分析的对象，“无主物”之“先占”是为了秩序，同样是为了秩序，为什么就不能将“无主知识产权”也“通过实定法而上升为规则”呢？知识产权不应当因为无形而有歧视性的对待。美国第六巡回上诉法院在一个有关专利的判例中曾经写道：
“由一项有效的专利所保护的排除他人自由使用其发明的权利，与排除他人自由使用某人的汽车、庄稼或其他个人财产的权利，没有什么不同。人类享有的每一项权利，包括就发明享有的权利，都会在某些特定情况下受到挑战。虽然人类的一种财产权因非法侵入而受到挑战，另一种因偷窃而受到挑战，还有一种因侵权而受到挑战，但这并不影响基本的财产权标记，即排除他人的权利。”（注：PanduitCorp. v. Atahlin Bros. FibreWorks，Inc.，575F. 2d1152n. 5（6thCir. 1978）.转引自李明德：《美国知识产权法》，法律出版社2003年版，第8页。这段话中，“因非法侵入而受到挑战”主要指土地、房屋等不动产；“因偷窃而受到挑战”主要指有形动产；“因侵权而受到挑战”主要指知识产权。）
其次，当视知识产权为一种财产权时，一些民法学者往往将它与物权相提并论，认为著作权“期间完了，作品是什么状态呢？和有主无主无关”。“如果说著作权的期间届满了，垄断期届满了，加给它的公法上的光环就没了，就退到公有领域。”若说无主，“根据财产法的原则要有先占，麻烦了。不能开这个口子，不能无主，不能发生先占的问题，这是一个虚假命题。”（注：2007年11月23日（星期五），由中国版权协会学术委员会、中国新闻出版报社、中国版权杂志社、中国人民大学知识产权教学与研究中心联合主办的“《我的前半生》著作权问题学术研讨会”在中国人民大学逸夫会议中心举行。此处引文为中国政法大学张俊浩教授在该研讨会的部分发言。参见http：//www. rucipr. com /ArticleView.aspx？id=489·）实质上，如果一提及“无主”就首先想到“先占”，便是以物权思维认识知识产权。知识产权与物权有不同的逻辑，“知识产权中的诸多规定业已经过法律的精心衡量，在社会公共利益和私人利益之间取得了平衡，若适用取得时效制度，不但不能取得相应权利，反而会造成侵害相应权利的法律后果。”[10]易言之，知识产权本来就不符合适用取得时效的条件，亦不可能“先占”；使用“无主知识产权”这一范畴不致于使人一听到“无主”就一定去联想“先占”，不会导致误解和混淆。实践中有地方立法使用了这样的概念，并未产生杞人之忧的效果。如上海市人民政府于2000年1月3日发布的《上海市著作权管理若干规定》，其中第6条在括弧中就使用了“无主著作权的行使”的表述。知识产权的有效期间届满，相应知识产品头上的公法光环消失，无疑会进入公有领域；但若知识产权的有效期间尚未届满，国家亦未动用公权力剥夺这一私权，只是因为权利主体死亡或终止，此时该知识产权并不当然消灭。若死亡或终止的专利权主体或著作权主体有继承人、受遗赠人或承受人，则该专利权或著作权中的财产权按照现行法“依照继承法的规定转移”（注：参见《中华人民共和国著作权法》第19条、《中华人民共和国继承法》第3条。对这种情形下的注册商标的归属，我国法律做出了“任何人可向商标局申请注销”即进入公有领域的规定，下文将予详述。）；若无继承人、受遗赠人或承受人，该当如何？笔者认为，该知识产权暂时处于无主状态，即属于无主知识产权（注：当然，对“无主知识产权”不能以“无主物”视之，无主知识产权只是暂时处于无主状态，待确认后再依法决定其归属。至于确认后的无主知识产权何种情形收归国有，何种情形进入公有领域或做其他处置，则应为知识产权立法依其立法目的而加以明确，此亦为知识产权之无主与物之无主的不同所在。）。对无主知识产权必须履行一定程序加以确认，然后再予以处置，收归国有或者进入公有领域或者作其他处置。无主知识产权之确认无须在立法上规定繁杂的程序，只要无人提出权利主张，即可推定该知识产权无主，直接收归国有或者进入公有领域或者作其他处置；国家处分或者有关社会成员使用该无主知识产权时，倘若有人提出异议，则可以诉讼程序确认该知识产权的状态。
