本案中，依《转让协议》的约定，中铝洛铜作为受让方购买洛铜集团的全部经营性资产，[57]并承担相应数额的债务作为对价；在转受让资产的过程中，所有保证该资产受让后能继续正常运营所需的文件、技术资料和软件均应一并交付给受让方；受让方还须接收转让方的全体职工。这表明，双方在主观上存在转移营业活动的合意，客观上实施了转移经营性资产的行为，属于典型的重大资产出售行为。根据我国相关法律规定，国有企业出售重大资产时必须落实企业债务，保证债权人公平受偿；[58]

　　

　　转让方未落实债务的，其转让行为无效。[59]本案中，中铝洛铜与洛铜集团所订立的《转让协议》约定受让方接收洛铜集团的全部经营性资产，却仅承担其部分债务。这一“债务处理方案”显然是不合格的，因为在转让之前，洛铜集团已经处于资不抵债的境地，该项转让也没有给它带来任何实质性对价(转让2113亿元资产，同时转移2113亿元负债)。在转让之后，洛铜集团几乎已经成了空壳，导致那些未被中铝洛铜承接债务的债权人的利益完全落空。与此同时，那些被承接债务的债权人的利益却有了充分保障。这显然违背了公平清偿的原则。因此，中铝洛铜与洛铜集团所制订的债务处理方案并不合法，其转让行为违规，应认定无效。

　　

　　本案一审法院误将重大资产出售认定为分立式合并，这是导致不合理判决的根本原因。假定我国法律对重大资产出售有合理的界定，就可以避免在司法实务中发生上述错误。

【作者简介】
龙翔，单位为清华大学法学院；陈国奇，单位为中国蓝星（集团）股份有限公司法律处。
【注释】日本《公司法》 第467 条和第469 条规定， 公司转让全部或者重要部分营业时， 股东享有反对权和回赎权。参见王保树：
《最新日本公司法》 ， 法律出版社2006 年版。德国《商法典》第303 条和《股份法》 第361 条规定， 公司出售全部财产须经过股东大会决议。参见杜景林：《德国商法典》 ， 卢谌译， 法律出版社2010 年版。台湾地区《公司法》 第185 条规定， 公司出售全部或者主要部分之营业或财产， 必须经过股东大会决议。在美国， MBCA ( 2002) 和50 个州( 包括哥伦比亚特区) 的公司法都要求出售全部或者实质性全部资产必须经过股东大会决议； 除了密歇根、特拉华、格鲁吉亚等少数几个州外， 多数州公司法都准许重大资产出售中异议股东享有回赎权。
英国法将营业转让称为“出售全部或者部分的营业或者财产” ( t ransfer w hole or any part of undertakings or propert y )  SeeCompanies Act 2006， 900 (1) ； Insolvency Act 1986，110.
这些规则主要涉及重大资产出售的界定、出售程序、信息披露、股东反对权和回赎权等方面内容。详见： 《公司法》 第75条、第105 条和第122 条； 《证券法》 第67 条第2 款； 证监会《关于上市公司重大购买、出售、置换资产若干问题通知》 ( 2001年) ； 证监会《上市公司收购管理办法》 ( 2006 年修订) 第52 条； 证监会《上市公司章程指引》 ( 2006 年修订) 第46 条第1 款第13项、《上海证券交易所股票上市规则》 ( 2006 年修订) 第92 条、第93 条和9、 10 条； 《深圳证券交易所股票上市规则》 ( 2006 年修订) 第92 条、第9 3 条和第9 8 条。
上交所《规则》 第9 3 条所述重大资产出售是指以下任一情形：“交易涉及的资产总额占上市公司最近一期经审计总资产的50%以上； 交易的成交金额( 包括承担的债务和费用) 占上市公司最近一期经审计净资产的50%以上， 且绝对金额超过5000 万元； 交易产生的利润占上市公司最近一个会计年度经审计净利润的50%以上， 且绝对金额超过500 万元； 交易标的( 如股权) 在最近一个会计年度相关的主营业务收入占上市公司最近一个会计年度经审计主营业务收入的50%以上， 且绝对金额超过5000 万元； 交易标的( 如股权) 在最近一个会计年度相关的净利润占上市公司最近一个会计年度经审计净利润的50% 以上， 且绝对金额超过500 万元。”上交所《规则》 第9、10 条还规定， 若重大资产出售所涉及的资产总额或者成交金额在连续十二个月内经累计计算超过公司最近一期经审计总资产30%的， 应当提交股东大会审议， 并经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。
参见施天涛： 《新公司法是非评说： 八、二分功过》 ， 载清华法学网http： / / ww w.law. tsinghua.edu. cn / lawt singhua/ Read.News. asp.New sID= 28945， 2011 年2 月7 日访问。
此即著名公司法学家爱森伯格( Eisenberg) 的《典型法定结构理论》 ( received legal model theory) 。See Melvin A Eisenberg， The St ructure of Corporat ions： A Legal Analysis， Bost on： Little， Brown， 1976， p.317. 类似的看法参见Paul L Davies， Gower and Davies Principles of Modern Company Law ， ( 7 th edit ion) ， London： Sw eet & Maxw ell， 2003， p. 294； 服部荣三、星川长七： 《会社法》( 2) ， 评论社1994 年版， 第16 页； 托马斯·莱塞尔等： 《德国资合公司法》 ， 高旭军等译， 法律出版社2005 年版， 第138、220 页； 伊夫·居荣：《法国商法》 ( 第1 卷) ， 罗结珍、赵海峰译， 法律出版社2004 年版， 第299、367 页； 王保树、崔勤之：《中国公司法原理》 ( 第三版) ， 社会科学文献出版社2006 年版， 第161、178 页。
多数国家公司法有关股东大会和董事会的职权划分都符合“典型法定结构理论” 。例如： 德国《股份法》 第76 条和第119 条、日本《公司法》 第295 条和第362 条、法国《商事公司法》 第89 条、台湾地区《公司法》 第202 条、美国《修正模范商业公司法》( 2002 年) 第8?? 01 条B 款、中国《公司法》 第38 条和第47 条。
在笔者所见范围内， 仅有施天涛教授所著《公司法论》 曾提出“重大资产出售是非依营业常规的方式出售公司全部或者实质性全部资产的行为， 其实质是营业转让”的观点； 但该书未展开具体论述， 也未指出我国现行立法对重大资产出售的界定上的缺陷。参见施天涛： 《公司法论》 ( 第二版) ， 法律出版社2006 年版， 第545- 546 页。
MBCA ( 2002) 12 02 ( a) 1984 年版MBCA 便已采用了“出售全部或者实质性全部资产”的措辞。现在， 全美50 个州( 包括哥伦比亚特区) 的公司法都认可这一界定。
日本《公司法》 ( 2005 年) 第467 条至第469 条。
德国《商法典》 第303 条、《股份法》 第361 条、《组织变更法》 第15 条。
台湾地区《公司法》 第185 条、《企业并购法》第27 条和第28 条、《公平交易法》第6 条、《金融控股公司法》第33 条。
存货( invent ory) 是指企业在日常活动中持有以备出售的成品或商品、处在生产过程的半成品、在生产过程或提供服务过程中耗用的材料和物料等。
例如M BCA ( 2002) ， 79； NY Bus Corp Law ， 909； Ind Code， 2317202.
See St iles v. Aluminum Products Co. ， 86 N. E. 2d 887 ( Ill.1949) .
See Jeppi v. Brockman Holding Co. Inc. ， 34 Cal. 2d 11， 206 P. 2d 847 ( 1949).
See Pbiladelpbia National Ban k v.B.S.F. Co.， 199 A. 2d 557 (Del. 1969).
本案中， S ignal 公司将其下属的、位于加拿大的S ignal 石油公司出售给Burmah 公司。该交易中所出售的资产占公司总资产的26%、公司净利润的41%和公司收入的15%。虽然Signal 公司从石油和天然气开始发展， 在公司存续期间， 通过对各种公司的收购， 公司业务已经扩展至其他工业领域。在计划向Burmah 公司出售资产的随后几年里， Signal 公司从事了其他的资产收购和处分行为， 并且出售了公司经营的大部分份额。原告向法院提出了针对该资产出售交易的禁止令。法院审查了以下三个方面： ( 1) 被出售的资产对于公司的运营在数量上是否是至关重要的； ( 2) 资产出售是否在公司非常规经营过程中进行； ( 3) 是否该资产出售实质性地影响了公司的存续和设立公司的目的。法院经审理认为， Signal 公司出售Signal 石油公司的行为不构成对公司全部资产或实质性的全部资产的出售； 特拉华州公司法第271 条的目的是为了保护公司股东免受可能破坏实现公司注册目的之途径的重大变动的影响。See Gimbel v. Signal Com panies， 316 A.2d 599 ( Del.1974).
1984 年版MBCA 官方评论。See Jeff rey D. Baumen ( Edit or) ， Corporat ion and Other Business Organizat ions： St atutes， Rules，Materials， and Forms， New York： Foundat ion Press， 2005， pp. 222- 223.
See Willam Meade. Flet cher， Flet cher Cyclopedia of T he Law of Privat e Corporat ion ( Vol.6A ) ， Deerf ield：Callaghan& Company， 1989， p.781.
例如Pbiladelpbia Nauional Bank v.B. S. F. Co. ， 199 A. 2d 557 ( Del. 1969) .
例如， RMBCA ( 1997) .1. 37 将“全部资产” 界定为“ 最近的财务年度的资产平衡表上所显示的全部资产”( 以下有关RMBCA 的条文均引自虞政平编译： 《美国公司法规精选》 ， 商务印书馆2004 版， 第1- 146 页) 。美国法律研究院( ALI) 在《公司治理原则》 中指出， 如果公司为了不同目的准备不同的资产负债表， 则以为股东准备的资产负债表为准。参见美国法律研究院：《公司治理原则： 分析与建议》 ( 上卷) ， 楼建波等译， 法律出版社2006 年版， 第48、58 页。
转引自臧恩富： 《论资产并购中的股东权保护》， 载法律图书馆网http： / / ww w. law. Lib.com/ lw / lw.view. asp. no= 8223， 2011年2 月17 日访问。
See Melvin A.Eisenberg， Supra note 6， p. 259.
例如M BCA ( 1991).12.01.
例如， 在1981 年的Kat z v. Bregman 案中， 法庭引用Gimbel 案的判决， 认为Plant 工业集团公司( 美国) 出售其所持有的加拿大的Plant Nat ional 公司过半数股份， 对Plant National 公司而言并不构成重大资产出售； 但是， 鉴于在过去四年里Plant 工业集团的大部分利润均来源于Plant Nat ional 公司， 该股份出售构成Plant 工业集团的重大资产出售。See Katz v.Bregman， 431 A. 2d1274 ( Del. 1981) . 在2004 年的Hollinger Inc. v H ollinger Int. l Inc?? 一案中， 法庭再次运用Gimbel 案确定的标准， 判定被告公司出售电报集团的行为不构成重大资产出售， 因为公司还保留有与电报集团规模基本相同的另一个集团--报纸集团和其他资产。法庭认为， 被告公司所拥有的两个集团规模相当， 没有一个集团的资产在数量上是至关重要的， 以至于像Gimbel 案显示的那样构成公司的全部或实质性的全部资产。See Hollinger Inc. v. Hollinger Int. l Inc. ， C. A. No.543.N ( Del.Ch. July 29， 2004) .
参见 田中诚二： 《会社法详论》 ( 上卷) ( 3 全订版) ， 劲草书房1993 年版， 第481 页； 森本滋：《会社法》 ( 第2 版) ， 有斐阁1995 年版， 第367 页； 上柳克郎： 《商事法论集》 ， 有斐阁1999 年版， 第275 页。
最判1966 年2 月23 日判决； 最判1966 年9 月11 日判决； 大阪地裁1950 年6 月6 日判决； 东京高裁1957 年10 月22 日判决。转引自 大山俊彦： 《企业形成的法律研究》， 信山社2000 版， 第155- 156 页。
参见 大隅健一郎： 《商法总则( 新版)》 ， 有斐阁1978 年版， 第290- 292 页。
部分判例即采取这种后果限定法。例如， 在1975 年的Campbell v1 Vose 一案中， 一家石油公司将其全部经营资产( 账面价值合计约49 万美元) 转让给子公司， 同时保留现金、本票和各类投资凭证( 账面价值合计约98 万美元) 。法院判决认为， 该公司从多年前开始同时经营石油业和投资业， 此次将经营资产出售给子公司， 是为了实现企业转型， 即由生产型转型为投资型企业。虽然保留下来的现金和票据等流动资产( liquid asset s) 价值重大， 但保留这些资产只是实现企业转型的最后一步； 从实际效果上看，出售经营资产的行为改变了公司营业的本质， 应当视为重大资产出售。在2002 年的But cher v1 Girl Scout s of Tribal Trails Council，Inc1 一案中， 印地安娜州上诉法院同样是从出售结果来判断是否构成重大资产出售。See But cher v1 Girl S cout s of Tribal T rails Coun2cil， Inc1 ， 779 NE2d 946 ( Ind， App， 2002)。
See Melvin A1 Eisenberg， Supra note 6， p1 2591台湾地区《公司法》 第185 条。对于“出售全部或者主要部分之营业或财产” ， 司法实务通常仅从财产面而为解释分析；学理上亦认为， 广义的“财产”一词即包括营业在内， 不应将“ 营业”与“财产”分开解释。因此， 该术语实即指重大资产出售。
参见王志诚： 《营业让与之法制构造》 ， 载《国立中正大学法学集刊》 2005 年总第19 期。
参见注 ， 王志诚文。
本案被告公司经营罐头食品加工业、脱水食品制造业等16 项业务， 出售的商标专用权占其中12 项。最高法院判决认为， 公司出售上述商标专用权势必导致无法再以公司名义出售物品， 影响原订所营事业不能成就。转引自李治安、林郁馨： 《公司出售主要部分资产之研究》 ， 载《月旦法学》 2002 年第7 期。
参见注 ， 王志诚文。
参见注 ， 王志诚文。
参见柯芳枝：《公司法论》， 中国政法大学出版社2004 年版， 第275 页。
参见注 ， 王志诚文。刘连煜： 《公司分立与营业让与》 ， 载《台湾本土法学》 2004 年第1 期。
参见王文宇： 《公司法论》 ， 中国政法大学出版社2004 年版， 第320 页。
参见 李哲松：《韩国公司法》 ， 吴日焕译， 中国政法大学出版社1999 年版， 第396- 397 页。
Vgl1 Weipert ， in Grookomm1 AktG ( 1939) k 255 Anm1 2； S chilling， in Grookomm1 21 Auf l1 k 233 Anm1 91 转引自
田村诚之辅： 《营业转让与股东大会决议》 ， 载江头宪治郎主编： 《八十年代商事法诸相》 ， 有斐阁1985 年版， 第542 页。
RG 69， 291； 124， 2951 转引自 大山俊彦： 《企业形成的法律研究》 ， 信山社2000 版， 第153 页。
Vgl1 Gadow2Barz， Akt iengeset z， 31 Aufl1 ， 1975， k 361 Anm1 4； Gessler， Aktiengeset z， 31 Auf l1 ， 1970， k 361 Anm1 2；Godin2Wilh elmi， Aktiengeset z， 31 Aufl1 ， 1971， k 361 Anm1 1； Baumbach2Hueck， Akt iengeset z， 31 Aufl1 ， 1968， k 361 Anm1 21 转引自 山下真弘：《 公司营业转让的法理》 ， 信山社1996 年版， 第158 页。
以下七个判例均引自 商事法务研究会编： 《营业转让与受让手册( 新订版)》 ， 商事法务研究会1996 年版， 第24-26 页。
东京地方法院1958 年6 月10 日判决。
东京高等法院1978 年5 月24 日判决。
东京地方法院1987 年7 月31 日判决。
东京高等法院1984 年12 月25 日判决。
浦和地方法院1981 年8 月13 日判决。
日本最高法院1986 年9 月11 日判决。
东京地方法院1955 年4 月15 日判决。
同注 ， 商事法务研究会书， 第417 页。
同注 ， 山下真弘书， 第158 页。
即股东会负责基本的、结构性的决策， 董事会负责经营决策和执行股东会决议。
全国人大法工委编： 《中华人民共和国公司法释义》 ， 法律出版社2005 年版， 第146 页。
参见马跃、毕芳芳： 《营业转让问题研究》 ， 载《人民司法》 2004 年第6 期。
参见河南省高级人民法院( 2007) 豫法民二初字第4 号判决。
具体包括： 洛阳铜加工集团的设备、生产和办公用房屋及构筑物、已建成和正在建设的土木建筑工程及附着物和设施、货币资金、应收票据款、期货保证金、对外投资股权、产品、半产品、在制品、原辅材料、备品备件以及洛阳铜加工集团根据经营性合同/ 协议或其他契约性文件所应收帐款和已预付帐款所形成的全部权益及依法应享有的全部权益。此外， 转受让资产还包括洛阳铜加工集团自有知识产权和市场营销网络及资源。
《企业国有产权转让管理暂行办法》 ( 国资委、财政部 3 号) 第19 条规定， 企业国有产权转让合同应当包括企业所涉及的债务的处理方案； 第28 条规定， 提交相关部门审批的企业国有产权转让方案应当载明企业所涉及的债务的处理方案。上述规定是为保障转让方企业的债权人利益而设置的条款， 显然， 其中的“债务处理方案”应指落实企业债务、保证债权人公平受偿的方案， 而非逃避债务、令债权落空的方案。
《企业国有产权转让管理暂行办法》第32 条第6 项规定， 转让方未按规定落实企业债务的， 国有资产监督管理机构或者企业国有产权转让相关批准机构应当要求转让方终止产权转让活动， 必要时应当依法向人民法院提起诉讼， 确认转让行为无效。

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