在涉外网络消费实践中,许多网络供应商克隆这种“包装紧缩合同”的“包装点击合同”(Click-wrap contract)。事实上,由于这种合同为附合合同,消费者并无协商的余地。但这种合同涉及面特别广,包括产品责任、消费者权利保护,甚至还赋予ISP某种管理权(如排除不受欢迎的用户和言论的权力)。因此,该法律选择条款的效力并不确定。但有一点无庸置疑,即如果涉及产品责任法、消费者保护法之类的“直接适用的法”,该条款的法律效力往往会被否定。
笔者认为,虽然当事人“意思自治原则”作为涉外网络消费合同领域的首要原则,但涉外网络消费合同中的法律选择条款依然受到诸如消费者保护法、产品责任法等强制性规则的限制。因为涉外网络消费合同中的法律选择条款一般都是网络供应商预先设置的格式合同条款,消费者要么接受,要么放弃交易。虽然规定格式合同条款的提供方必须遵守公平原则,但缺乏切实可行的具体保障措施。即使网络消费者有机会与网络供应商进行私下谈判,但由于信息全球化趋势中的消费者在经济实力和信息知识等方面中处于明显的弱势地位,如果仍然坚持传统民法或合同法的平等原则,也只能贯彻形式的平等与正义,无法保障网络消费者真实意愿的表达。所以各国一般利用国内强制性规则来限制涉外网络消费合同中的法律选择条款。例如美国法院在司法实践中,规定网络消费合同所选准据法必须与当事人或交易有真实联系,法律选择条款必须有效,如果法律选择条款经审查被认为无效,法院将拒绝适用当事人选择的准据法。
四、涉外网络消费侵权纠纷的法律适用问题
(一)侵权行为地能否作为网络消费侵权纠纷法律适用的连结点
国际私法一般以侵权行为地作为确定侵权行为准据法的连结点,因为侵权行为适用侵权行为地法乃是国际私法上最早确立的冲突法原则之一,它是“场所支配行为”这一古老原则的具体化。但这一原则能否适用于涉外网络消费侵权行为呢?即侵权行为地能否作为涉外网络消费侵权行为法律适用的连结点呢?
在互联网中,侵权行为地的确定比现实生活中复杂得多。现有的技术并不能有效地定位网上活动人员所处的位置。而侵权人如果在开放性计算机室如网吧、图书馆情报中心等地实施侵权活动,查出计算机所处位置亦无用处,因为许多网上活动都是匿名或使用假名进行的。网络侵权行为以数字传输为手段,其最大的特性莫过于阶段性和复制性。根据网络数字传输规则,一个完整的网络消费侵权行为可能会涉及原被告住所地、网址、服务器、计算机终端等环节或设备。此外,由于互联网连结着全球170多个国家上亿台计算机,这就导致任何网上活动都是全球性的而不是地方性的,从而使侵权行为地的确定具有很大的随意性和偶然性。因此,在涉外网络消费侵权案件中,确定侵权行为发生地、发生时间以及侵权结果地、侵权结果发生时间,将会变得十分困难。
笔者认为,虽然涉外网络消费侵权纠纷中的侵权行为地具有较强的不确定性,如果直接适用,势必造成国际司法管辖权的积极冲突或者消极冲突,不利于案件的解决,但也不能因此取消侵权行为地作为识别因素(即连结点)。在具体的涉外网络消费侵权纠纷中,侵权行为地能否作为识别因素或者连结点,还要看该具体涉外网络消费侵权纠纷中侵权行为地的确定性如何、是否与法院地具有实质性联系。此外,当某一具体涉外网络消费侵权纠纷的侵权行为地无法确定时,则可以考虑国籍、住所、惯常居所、网址、临时处所等识别因素与涉外网络消费侵权纠纷的联系紧密程度。因为网络空间认定侵权行为地的困难,可以通过发展侵权行为地理论和侵权行为地识别标准而解决。
(二)当事人意思自治原则能否适用于涉外网络消费侵权纠纷之解决