在国际民商事诉讼中,由原告向被告住所地国家的法院起诉,是一项基本原则,被告住所地也成为国际民商事管辖权最重要的根据。由于网络行为经过多次复制,使得被告难以确定,从而对这一原则提出了挑战。因为网络空间是由纯粹的数字、数据、图表或各种表征现实世界的信息组成的,不存在有形的物质实体和有生命的个人。在网络空间中,参与者的身份是虚拟的。所谓网络身份的虚拟首先表现为身份的电子文本化,即利用以文字和图符为主的一系列信息来描述主体的身份。这实际上可称为一种虚拟实在,即以作为主体拟就的电子文本对主体进行的仿真,或者说主体通过其书写的电子文本确立其网际身份。
在网上发送邮件、在电子布告栏交谈不但会在自己计算机上产生复制件,还会在自身服务器、对方服务器以及对方计算机上相应产生复制件。对于网络服务商的计算机系统,在用户信息传输过程中都会产生自动复制,提供上网中介服务的因特网服务提供者(ISP)是否应为所有经过其计算机系统的侵权信息负责存在争议。对于超文本链接技术是万维网发展的新高峰,它使得存在于不同服务器上的文件被链接起来。从技术的角度看,设置超文本链接并不需要被链者的帮助和配合,设链者完全可以在被链者浑然不知的情况下设置链接。如果链接未经允许,又形成了链接对象的复制件,那么设链者作为被告承担侵权责任理所应当。但问题是链接中或链接过程中没有链接对象的复制件形成,这样,设链者的被告身份在理论上也就难以确定。[12]因此,当发生涉外网络消费纠纷时,依据传统“原告就被告”原则来确定管辖权,由于网络环境下被告的确认比较复杂,可能使得当事人在选择应向哪个国家的法院起诉时无所适从。
此外,在网络空间中,国籍、住所或者惯常居所的确认也是一件相当困难的事情。众所周知,由于互联网的全球性和虚拟性,在网络上要查询一个人的真实国籍、住所或者惯常居所几乎是不可能的,因为网络空间中不仅上传和下载信息的位置具有不确定性,而且上传者也可能存在匿名性。可见“,原告就被告”原则不能适用于涉外网络消费侵权纠纷之诉。
三、涉外网络消费合同纠纷的法律适用问题
(一)涉外网络消费合同纠纷之诉的准据法落空问题
在国际社会蓬勃发展的电子商务领域,目前许多国家或者国际组织都通过了相关立法,例如欧盟2000年《电子签名法指令》[13]和《电子商务指令》[14],美国1999年《统一电子交易法》和《统一计算机信息交易法》,日本2000年《电子签名与认证服务法》,韩国1999年《电子商务基本法》,新加坡1998年《电子交易法》,德国1997年《数字签名条例》,印度1998年《电子商务法》,澳大利亚1999年《电子交易法》,哥伦比亚1999年《电子商务法》,奥地利1999年《联邦电子签名法》,芬兰2000年《电子服务法》,西班牙2000年《电子签名与记录法令》,菲律宾2000年《电子商务法》,加拿大2000年《电子交易和文书法》,俄罗斯2001年《电子数字签名法》,阿根廷2001年《数字签名法》,英国2002年《电子通讯法》,我国大陆地区2004年《中华人民共和国电子签名法》等。虽然各国电子商务法都充分考虑到消费者的利益,如消费者在接受电子记录和电子签名前必须得到充分的信息,但各国目前都还没有制定专门的网络消费合同法,因为多数国家为了保护科技的发展,不愿只为了对付一些一时性变故而制定特定措施或进行因特网立法,以避免立法缺乏逻辑的自适性和连续性。因此,各国基本上是沿袭原有的电子商务法律制度,举步维艰地应付网络消费合同案件。所以,即使我们运用现有的法律选择规范,确定应适用哪一国法律作为准据法,最后也会发现这一切都是徒劳的,因为该国根本就没有相应的立法,很容易出现准据法“落空”现象,尽管传统国际私法偶尔亦存在这种情形。