笔者认为,要解决目前涉外网络消费侵权纠纷之诉中普遍存在的“挑选法院”问题,有必要适用侵权行为地法院管辖原则,但须重新阐释侵权行为地的涵义。在国际私法中,涉外侵权纠纷由侵权行为地法院管辖,这已被国际社会所公认。但网络空间与物理空间不具有相互对应的关系,连结点所反映的法律与地域之间的联系将相对薄弱化,连结点的含义呈多样化趋势,并出现一些新的连结点(如网址、ISP的住所、服务器所在地、当事人联网的计算机所在地等)。这就要求国际私法在应对复杂多变的涉外网络消费侵权法律关系时,重新界定侵权行为地这一连结点的内涵和外延。关于侵权行为地的内涵和外延,国际上有不同解释。一些国家(如欧洲大陆各国)把它解释为侵权行为实施地或者加害行为完成地,而另一些国家(如英国、美国等国家)则把它解释为侵权结果发生地或者损害结果发生地。这两种解释方法同样也可以适用于网络消费交易中,但解释时需要运用最密切联系原则,即将侵权行为实施地或者加害行为完成地、侵权结果发生地或者损害结果发生地解释为与涉外网络消费侵权纠纷具有最密切联系的连结点。例如2000年中国最高人民法院的有关司法解释就规定:侵权行为地包括实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地;对难以确定侵权行为地和被告住所地的,原告发现侵权内容的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地。其中,实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地可以解释为侵权行为实施地或者加害行为完成地,而原告所在地、法院地则可以解释为侵权结果发生地或者损害结果发生地。
(二)访问能否作为涉外网络消费侵权纠纷的管辖权依据
在英美法系国家的司法实践中,法院可以基于被告人的出现而行使管辖权。例如,只要被告在美国出现(不论是长期的还是暂时的)并被送达起诉书或传票,美国法院就有权行使管辖权。在美国法院的少数极端案例中,出现过飞机过境而对其乘客行使管辖权的实践。在涉外网络消费活动中,由于因特网是一张流动的信息网,用户可以足不出户而通过访问单独网站遨游网上世界,这种访问能否构成涉外网络消费侵权纠纷的管辖依据呢?显然,这种虚拟出现表明了用户在网络空间中从事网上活动,如在BBS上发布诽谤言论,虽然始于用户的计算机,但该电子信息如果没有上载到相应的BBS上,并不构成涉外网络侵权行为。这时,侵权行为地既可以是用户所在国,也可以是BBS所在国,因为用户的任何网上活动都是在特定的网站中进行的,而不论该站点是由用户自己还是他人提供的。用户访问该站点,表明他愿意把自己置身于该站点的管辖之下。这样看来,把访问视为被告人的出现似乎并无不可。
但这种观点值得怀疑,因为网络空间并不存在可识别的国界标志,对于网络空间的活动者而言,他根本就不曾感受到地理边界的存在。虽然他对于自己“进入”和“访问”的网站是明确的,但并不意味着他会进一步推断该网站所属的司法管辖区域。在许多时候,用户通过超级链访问其他站点时,他关注的只是网上的信息而不是网址的代码。在现实生活中,一个自然人在同一时刻只能出现于某一个特定地点,但在网上,一个用户可以打开多个窗口,访问多个网站,从而“出现”在许多网站上。但要说这些网站所在国家的法院都享有管辖权,显然缺乏信服力。因为由访问推断用户自愿受制于相关的司法管辖违反了实质意义上的当事人意思自治原则。可见,访问并不能作为涉外网络消费侵权纠纷的管辖权依据。例如,美国法院在Calder v.Shirley Jones案[11]中根据网站在某一特定法域产生的实际效果而非网站所采用的技术来判断涉外网络消费纠纷的管辖权,如果被告的故意侵权行为明确指向法院地,并对法院地的原告造成了损害,而且被告知道损害将会在法院地发生时,那么法院地法院对该案具有管辖权。
(三)“原告就被告”原则能否适用于涉外网络消费侵权纠纷之诉