2.涉外网络消费合同管辖权冲突的解决对策
要解决涉外网络消费合同纠纷的管辖权冲突问题,有必要确立协议管辖原则。协议管辖原则是指涉外网络消费合同纠纷的双方当事人通过协商,在达成合意的基础上,一致同意在某一法院解决涉外网络消费合同纠纷。例如,在上述绘画作品拍卖案中,原告和被告可以经过协商或者调解,约定由密歇根州法院、纽约州法院或者第三州的法院行使管辖权。更重要的是,协议管辖原则已经得到部分国家立法和一些国际条约的支持,如美国1999年《统一计算机信息交易法》肯定了当事人选择法院的权利,2001年欧盟《布鲁塞尔规则》继承了1968年布鲁塞尔公约有关协议管辖的规定,各国在海牙国际私法会议的日内瓦和渥太华会议上对当事人协议选择管辖法院也达成了一致意见。
(二)“最低限度联系”能否作为涉外网络消费合同纠纷的管辖权依据
“最低限度联系”是英美法系国家尤其是美国司法实践中一个非常重要的管辖权依据,它来源于美国1945年International Shoe Co v.Washington案[5],美国联邦最高法院在该案中确立了“最低限度联系”标准,以对该案被告行使管辖权,当然该“联系”必须是被告自己产生并且与法院地国家具有实质性的联系。“最低限度联系”标准在1998年美国Mieczkowski v.Masco Corporation案[6]中再次得到适用,在该案中,德克萨斯州法院查明被告在德克萨斯州作过广告,其经营的互动网站也在该州从事电子购物业务,足以构成与法院地的“最低联系”,因此裁定对被告具有适格的司法管辖权。
但大陆法系国家并不将“最低限度联系”作为管辖权依据,它仅仅适用于英美法系国家,而且这样的管辖基础过分依赖法官的自由裁量,在司法实践中容易造成“长臂管辖”,从而引发不同国家之间的管辖权冲突。同时,在网络消费环境下,要满足“最低限度联系”会更加容易,这无疑会无限制地扩大美国法院的管辖权,使它可以对大量与之并无实质联系的网络消费合同案件行使管辖权。虽然法国法院在在著名的2001年Yahoo!案[7]中适用过“特定联系标准”,认为法国居民从位于法国的电脑终端可以访问Yahoo的拍卖站点;Yahoo用于广告的标识上有用法文书写的文字,因此广告使用法文本身就构成了Yahoo和法国的特定联系,从而使法国法院行使对该案的管辖权,但显然,“特定联系标准”并非“最低限度联系”标准,而且Yahoo!案仅仅是一个个案,并不具有普遍性。因此,国际社会要将“最低限度联系”作为网络消费合同案件的管辖权依据,还需要两大法系经过一段相当长的磨合期。
(三)网址能否作为涉外网络消费合同纠纷的管辖权依据
有学者指出,如果与当事人有关的任何因素能够成为法院行使管辖权的根据,那么该因素必须具备两个条件:(1)有时间和空间上的相对稳定性,至少是可以确定的;(2)与管辖区域之间存在着一定程度的关联性。[8]就这两个条件而言,网址无疑可以满足其要求,可以构成一种新的管辖基础,因为网址存在于网络空间中,互联网中的每一个IP地址都是唯一的,要变更IP地址需要ISP通过一定的程序进行,这使得IP对应的网址在一定时间内具有相对的稳定性和确定性,符合行使管辖权的根据,能够成为确定管辖权的连结点。
但是依该管辖基础可以行使何种管辖权?显然,对该问题的回答关乎该管辖基础的适用范围和现实意义之确定。从属地管辖来说,以网址为基础对其ISP基于住所而行使管辖权显然是合理的,因为网址在网络空间中的地位类似于居所在物理空间中的地位。但可否对ISP基于合同履行地标准行使管辖权呢?ISP为维持网址进行的活动主要有两类。(1)静态的消极活动。如维持一个BBS、搜索引擎等,显然,仅有维持网站的活动不能根据行为地原则行使管辖权。(2)动态的积极活动。ISP的活动利用网站作为基地,从事相应的商务活动或其他活动,如向用户发送电子邮件,通过网站进行B到C的电子商务活动,甚至在网上签订消费合同等。在这种活动中,ISP故意将其活动指向相关用户,从而可依据合同履行地原则行使管辖权。但这种分类的关键是ISP的主观意图,并非相应的活动。而且网络信息供应者、路径供应者、服务供应者常常是三位一体的,上述两类活动的划分并不容易。虽然美国法院在判断ISP是否有故意时使用了“最低限度联系”标准,但各国对该标准的认识不一,而且两类活动并不能截然分开。因此,网址能否作为涉外网络消费合同纠纷的管辖权依据并非是肯定的。如美国在Zippo Mfg.v.ZippoDotcom案[9]中根据被告通过互联网所从事的行为与法院地的密切程度来决定法院是否有管辖权的方法,从而使法院行使管辖权的根据不仅仅是一个静态存在的网址,而具有更多联系的合理因素,即当事人通过网站积极从事商事交易。