接下来分析“出租权”。按照著作权法第10条第7项之规定,出租权适用于电影作品(包括以类似摄制电影的方法创作的作品)和计算机软件。首先,分析电影作品出租权之规定。试问:行为人在购买正版影碟之后将其出租给他人,其与出售给他人有何不同?从行为人的角度来看,二行为均为获利行为;从著作权人的角度来看,二行为的后果均导致著作权人丧失可能的市场利益。或许有人会反驳,“出租”行为可针对同一影碟反复实施,因而著作权人丧失“更多份”的市场利益。但是,买受人又何尝不能将买进之影碟再行售出,如此倒手下去,第二买受人、第三买受人等等也都是著作权人市场利益之损失。笔者以为,若“出租”行为不包含有“再现”作品(比如刻录、翻版后再行出租)的过程,则该行为之对象始终是“作品的载体”,而非“作品”本身,因而“出租”属于“所有权”行使的范畴,不应当受著作权法的规制,其道理与“出售”行为不受著作权法规制相同。著作权人因行为人“出租”、“出售”而受到的市场利益损失,乃是“物权”对“著作权”的限制所致,自不能苛求于行为人予以赔偿。此点与相邻不动产之间“物权”对“物权”的限制颇为类似,土地所有人因相邻土地所有权之限制而为邻人提供使用其土地之便利所致之损失,自不可求诸侵权以弥补。然而,“计算机软件”之情形与“电影作品”有所不同。“计算机软件”极易“复制”,而“计算机程序”[26]则更是不安装、复制就无法运行、使用。因此,租赁人租得“计算机程序”后必为安装、复制之行为,对此出租人乃心知肚明,是故,出租人出租“计算机程序”之行为实为“基于‘再现’之传播”行为,只不过,此时的“再现”(即复制、安装)乃假借租赁人之手而完成。倘若出租过程中并无“再现”计算机程序之行为,则自无不可,正是基于此,法律乃规定,“计算机软件不是出租的主要标的的除外。”因此,出租“计算机程序”不同于出租“电影作品”,前者属侵犯著作权之行为,而后者属所有权行使之行为。其实,我国著作权法“出租权”之规定乃源出于TRIPS第11条,只不过,在条文表述上我国立法更为“激进”。TRIPS第11条如是规定,“至少对于计算机程序及电影作品,成员应授权其作者或作者之合法继承人许可或禁止将其享有著作权的作品原件或复制件向公众进行商业性出租。对于电影作品,成员可不承担授予出租权之义务,除非有关的出租已导致对作品的广泛复制,其复制程度又严重损害了成员授予作者或作者之合法继承人的复制专有权。对于计算机程序,如果有关程序本身并非出租的主要标的,则不适用本条义务。”可见,第一,TRIPS并未强行要求其成员对“电影作品”之著作权人授予“出租权”;第二,“出租权”适用于“计算机程序”,而非“计算机软件”;第三,“出租权”之意义乃在于防止“对作品的广泛复制”。因此,综上所述,“传播权”概念亦可涵盖“出租权”:对于电影作品而言,“出租”行为属于所有权之行使,著作权人当无权加以干涉,因而此项“出租权”不属于著作权之范畴,“传播权”自无将其涵括之必要;对于计算机程序而言,“出租”行为实质上均包含有“复制”行为,因而自可归入“传播”的范畴对其加以规制。
(二)专利法领域之检验
按照我国《专利法》第11条之规定,专利权之权能包括制造权、使用权、许诺销售权、销售权、进口权。基于权能所规制之行为与“传播”行为之关系,专利权的各项权能可以分为两类:第一类,权能所规制之行为实为“传播的前期准备行为”,包括制造权、使用权、许诺销售权、进口权。此类权能所描述之行为,若非以“传播”为目的,并以后续“传播”行为作为其延伸,则均无不可。第二类,权能所规制之行为乃是“具有传播性的行为”,即销售权。就“销售”行为来看,可分为两种情况:一,包含“再现”专利之销售;二,不包含“再现”专利之销售。其中,只有包含“再现”专利的销售行为才应当受到专利法的规制。此处分类情形及论述方法,与“著作权法领域之检验”部分无异,故于此不赘。但举例加以说明:设若甲申请获得了一项涉及家具的专利权。(1)乙根据公布的专利说明书制造出该种家具,并在家庭范围内予以使用,此时,乙之“制造”、“使用”行为实质上乃是以“材料”为对象之“所有权”行使行为,自无不妥。以“传播权”观之,乙仅有“制造”、“使用”行为而不涉及“传播”,故不属于“传播权”规制之范畴; (2)若乙将自制之家具赠与或售与他人,则损害到了专利权人甲的市场利益,因而乙之“制造”、“销售”乃属侵权行为。以“传播权”观之,此时乙“制造”之后复有“传播”行为,故此种情形当为“传播权”所规制; (3)若乙乃是从市场上买回该家具,则乙针对该家具向他人所实施之“许诺销售”或“销售”,实为“所有权”之行使行为,自无不可。以“传播权”观之,此时乙之“许诺销售”、“销售”均无“再现专利”之因素,故此种情形不受“传播权”之规制。可见,凡此种种情形,“传播权”均不辱使命。