在商标法领域:(1)立法上并未正面规定商标权的权能,只是在第一条提出了“商标专用权”的概念,并运用于第七章“注册商标专用权的保护”。这显然不是对商标权权能的概括,因为权能即权利作用应当表现为某一具体“行为”,比如所有权的权能便是通过“占有、使用、收益、处分”等行为加以描述,而所谓的“专用”并没有描述出该权利的权利作用究竟为何。而且,从逻辑上加以分析,“商标专用权”这一概念的法律意义亦颇为有限。因为,既然名为权利,那就意味着只有权利人才能从事该项行为,否则法律又何需划定权利的圈子以阻挡他人进入圈内。所以,任何权利都是“专用权”,商标权自然也不例外,没必要单独加以说明或限制。(2)学理上,通常把商标权的权能归纳为:商标专用权,禁止权,许可权,转让权。[7]关于商标专用权,已作探讨。“许可权”、“转让权”的表述方式由于立足于“许可”、“转让”之行为,因而具备权能之外形。但是,商标权之外的其他财产权又何尝不具有“许可”、“转让”之权利作用?比如所有权,债权。因此,以“许可权”、“转让权”作为商标权的权能特征不免有充数之嫌。禁止全,可以说是知识产权法领域里最别具一格的表述。通关民法,也只有在商标法领域有“禁止权”一说。知识产权学界之所以独辟蹊径提炼出“禁止权”的概念,其目的是为了解释《商标法》第52条第1项之规定,“未经商标注册人的许可,在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似商标的,属于侵犯注册商标专用权。”由于注册商标权人自己亦不得自己改变注册商标,于是便形成了“商标权的禁止权效力大于其使用权效力”的学界认识。如此一来,反不正当竞争的立法目的是实现了,可是“禁止权”这一表述方式至少存在以下两个问题:第一,“禁止”不属于某一具体行为方式,因而从形式上看它就不具备权能的外观,此点与前文所述的“专用权”一样;第二,从义务人的角度处罚,不但是商标权,凡以不特定第三人为义务人的绝对权都是禁止权,因为任何一种绝对权从逻辑上加以分析,必定包含禁止的内容,基于同一个权利,权利人的“可以为”和义务人的“不得为”本市一个问题的正反两面,其外延应当是相同的,是故法律无需额外规定“禁止权”,这也正是物权、人身权等权利的界定中没有“禁止权”身影的原因。分析权利作用的法律意义就在于,从“可以为”的角度对权利的边界加以界定,具体指明“可以为”当中的“为”究竟是“何种为”。若从“禁止”的角度来界定权利,则各种绝对权均一样,都为“禁止权”。更何况,若进一步分析“禁止权”究竟禁止何种行为,不免又回到了探讨“可以为”的老路上。
二、寻根探源:知识产权之支配权观
上述知识产权法三大领域存在的问题似乎各不相干,然而从权利作用的角度分析,其根源均为知识产权支配权观。
(一)知识产权支配权理论之考察
大陆法系民法学界均将知识产权按照权利作用归入支配权的范畴,然而其论证过程却极为简略,甚至于缺失,似乎此乃不言自明之理。
德国学者卡尔·拉伦茨将民事权利分为11类,知识产权被其归入第四类“无体财产权”。拉伦茨指出,“属于无体财产权的首先是著作权和专利权。这种权利是一种对无体财产,比如,精神产物和发明等的支配权,它们是一种在时间上有限制、排除他人对这一财产的使用和变价的权利。”[8]迪特尔·梅迪库斯按照权利的功能将权利分为支配权、先占权、排除权,并指出,“许多权利的首要功能,在于支配某种客体或某种其他的、无体的财产,如所有权旨在支配某物,专利权旨在支配某项发明。在这种情形,权利人可以长久地或暂时地适用其支配的财产。同时,其他人被排除在使用权之外,以确保第三人无法对权利人的支配可能性造成损害。”[9]受德国民法理论的影响,我国台湾学者均将知识产权纳入支配权的范畴,但同样极少有论证的过程。[10]我国大陆学者亦概莫能外,于此不赘。
(二)知识产权支配权理论之反思
知识产权是否属于支配权?演回答这个问题,首先得弄清楚何谓支配权,支配权的核心特征是什么,然后分析、判断知识产权是否满足这些特征。
综观学者们之论述,尽管措辞上少有差异,但关于何谓支配权这一问题的认识还是基本一致的。在此试举几例,以便归纳总结支配权的核心特征。我国台湾学者郑玉波认为,“支配权者,权利人得直接支配其不标的物,而具有排他性之权利也。此种权利有两种作用,在积极方面,可以直接(支配)[11]其标的物,而不需他人行为之介入;在消极方面,可禁止他人妨碍其支配,同时并具有排他性是也。”[12]学者王利明认为,“支配权是指直接支配客体,并享受一定的利益的权利。”并进一步指出支配权的特点是:第一,支配权的客体是特定的;第二,支配权的权利主体是特定的,而义务主体是不特定的;第三,支配权不需要义务人的介入,即可使权利人的权利实现;第四,支配权因支配而产生排他性等效力。[13]学者张俊浩主张,“支配权是对于客体直接支配并享受其利益的权利。”并将支配权的特征总结为四点:其一,利益的直接实现性(仅凭权利人单方的意思即可实现,而无需义务人一方的积极行为相配合);其二,权利作用的排他性;其三,效力的优先性;其四,所对应义务的消极性。[14]