知识产权传播权论
——寻找权利束的“束点”
何鹏
【摘要】无论是立法还是学术研究，知识产权的权能表述均存在词不达意、体系混乱等问题，问题的根源在于知识产权支配权观。然而，知识产权对象的“不可占有”与知识产权权利实现的“第三人介入”等特性，决定了知识产权并非支配权。通过历史考察可知，知识产权从诞生之日起便肩负着保护权利人市场利益的使命。市场利益的损益离不开传播行为，因而“传播权”可成为知识产权权利束的“束点”。
【关键词】知识产权；支配权；传播权；权利穷竭；合理使用
【全文】
“对于法律而言，有必要尽可能变得简单、统一和准确。”[1]
一、问题的提出：“词不达意”的知识产权权能表述
若从1474年威尼斯联邦共和国颁布世界上第一部专利法起算，知识产权法律制度发展至今已有500余年。然而，经过500余年发展的知识产权法体系，尽管就具体的制度和规定来看枝繁叶茂，但是其理论根基相当脆弱，体系内部问题重重。笔者以为，问题的根源就在于“什么是知识产权”这一最基本的理论问题尚未澄清。什么是知识产权，这一问题的解答可从两方面着手：其一，知识产权的对象为何，即知识产权是基于什么产生的权利;其二，知识产权的权利作用（或称权能）为何，即知识产权赋予权利人何种“法律的力”。[2]关于知识产权的对象，学者们已有较多探讨，虽未能达成一致意见，但百家争鸣[3]，终有水落石出之日。关于知识产权的权利作用，学者们却极少论及，均止于“知识产权支配权”一说，似无进一步讨论研究之必要。但笔者以为，现有知识产权法体系的诸多问题正是源于“知识产权支配权”这一认识，知识产权究竟赋予权利人何种“法律的力”，这一问题仍值得我们进一步研究。本文试图对这一问题作一探讨，以期获抛砖引玉之功。
由于知识产权之对象尚未形成共识，因而知识产权法之领域亦未定型，是故本文乃以通说认可的知识产权法三大基本领域——著作权法、专利法、商标法——为研究样本。
首先，分析一下各领域知识产权权能表述所存在的问题。
在著作权法领域，现行《著作权法》第10条明确规定了著作权的若干权能，然而各项权能之表述存在词不达意、体系混乱等问题，分析如下：（1）著作权的各项权能不具有普适性。如，翻译权、广播权，对于美术作品有何意义？文学作品又何需展览权、放映权？同为明示权利之所有权，其占有权、使用权、收益权、处分权等各项权能则普遍适用于所有的有体物;（2）著作权各项权能之间界限不清，逻辑关系混乱。如，放映不就是一种机械表演吗？有了表演权的规定，放映权是否有画蛇添足之嫌？与之相类似，摄制乃是一种具体的改变方式，有了改编权又何需摄制权？（3）著作权的权能为何与日俱增？放映权、广播权、摄制权、信息网络传播权，随着科技发展一一跻身于著作权之列，一部著作权法的历史几近于近代科技发展简史！本该如此吗？何以在物质世界日新月异之同时，以有体物为权利对象之所有权，其权能却始终保持稳定？（4）著作权的首要权能是复制权，但为何日常生活中诸多未经权利人许可的复制行为却不属于侵犯著作权？何以需要专门设计一个“合理使用”制度以解决该问题，为何不直接界定著作权权能的时候就将这些复制行为排除在外？[4]
在专利法领域，专利权的权能表述同样存在“词不达意”的问题：（1）就制造权和使用权而言，由于专利技术方案已经公开，因而客观上人人均得“制造”、“使用”，同时，为大家公认的是，并非所有这些“制造”、“使用”均为侵犯专利权之行为。[5]如《欧共体专利公约》27条（a）规定：欧共体所赋予之专利权不延及以私人方式并为非商业目的而进行之行为。而我国则是在《专利法》第11条将“为生产经营目的”规定为侵权之主观要件，从而将那些属于制造、适用专利但实质上并未侵权的行为从原有的权利范围当中剔除出来。界定权利范围的目的是达到了，可是这种“迂回前进”的界定方式却破坏了民法内部的体系和谐。从民法的基本理论出发，主观因素（过错）仅仅是侵权损害赔偿的构成要件，而不是侵权的构成要件。比如，某人由于精神疾病发作误入他人居所，尽管其主观上没有过错，因为不用承担损害赔偿责任，但是侵权毫无疑问是成立的，居所主人可以采取相应措施排除妨碍，以恢复其对于居所的圆满支配状态。反观专利权，侵权的界定不仅需要考察行为人是否实施了制造、使用等行为，尚需考察行为人的主观因素，只要主观条件不满足，他人实施行为便不属于侵权。既然权利人和非权利人均可实施“制造”、“使用”行为，那么“制造权”、“使用权”权能的提炼又有何意义？（2）就销售权而言，顾名思义，销售权就是指权利人享有销售其专利产品（或依照专利方法直接获得的产品）的权利，他人未经许可不得销售。然而，这与基本常识不符，因为并非市场流通的每一个环节都需要征得专利权人的许可。于是，“权利穷竭”制度（或称首次销售）应运而生，以弥补“销售权”这一表述涵盖过广之不足。[6]现在的问题是，我们为什么不抛弃“权利穷竭”这一“补丁”制度，从而简化规则，同样达到规范人们生活的目的。
