抗辩事由的独立性实际上已为多数侵权法学者所感知。例如,德国学者冯·巴尔甚至不将不可抗力和意外事件作为独立的抗辩事由加以论述,因为它们所涉及的要么是非行为责任、要么是无本人不当行为责任,或者简单地说,仅涉及被告无过失的情形。[22]601在英国法中,过失侵权中自愿承担风险的本质和范围也存在争议。在一些案件中,虽然原告在某种意义上承担了风险,但是不必援引该抗辩来解释被告为何无须承担责任。被告不承担责任或者是对原告不负有义务,或者是没有过失,或者原告自己的行为是造成其损害结果的唯一有效原因。[23]851在我国学者普遍认为最需要风险自负抗辩的体育比赛领域,撇开并不经常发生的严重犯规不谈,此类比赛中通常很难认定存在侵权法上的过错。[22]642而《美国侵权法第三次重述》已经不将自担风险作为一项积极抗辩(Restatement Third,Torts:Apportionment of Liability§2,Com-ment i.)。
2.抗辩事由的派生性
另一方面,抗辩事由与狭义构成要件又服从于统一的规范功能。事实上,抗辩事由与其他肯定性构成要件要素同属广义构成要件的范畴,与其他要素之间必然存在否定、限制或者补充的关系。由经验观察可知,侵权法中的抗辩事由与其他肯定性构成要件要素之间主要是否定或者限制的关系。我国学者普遍认为,正当化事由是对由结果征引之不法性的否定,而外来原因是对因果关系和过错的否定。这种否定或限制功能的发挥是以抗辩事由的独立性为前提的,即抗辩事由所涵摄的事实补充了狭义构成要件所涵摄事实的不足。
进一步而言,抗辩事由对狭义构成要件的否定,主要存在于规范的表述层面,服务于规范的具体适用,尤其是规范与事实之间的涵摄关系。不法、过错、因果关系都是抽象的规范概念,它们所涵摄的事实范围依赖于相关理论学说的构建。例如,如果采客观过失说,有关行为人自身能力的事实即不在过失要件的涵摄范围内,如果需要考虑这些事实,则不得不在过失要件之外设立新的要件以涵摄之。理论学说作为对现实生活的抽象与简化,必然无法与鲜活的事实完全对应,因而总是存在其固有的缺陷,需要该理论体系外的其他学说的修正与完善。抗辩事由即服务于此项目的,涵摄被理论所抽象或者省略了的、但又有必要纳入实体考量范围的事实。抗辩事由与其所分离出来的某个狭义构成要件存在一正一反的关系,但这种关系不是单纯地对于同一事实的肯定与否定,而是各自有着不同的事实涵摄范围。正是抗辩事由的存在,简化了狭义构成要件是否为事实所充分的判断,由此,抗辩事由服务于思维的明晰与简化。
从上述意义上说,侵权法中的抗辩事由是从狭义构成要件中派生出来的,即具有派生性。就此而言,抗辩事由仅具有相对的独立性。抗辩事由的派生性和独立性在正当化事由上得到了很好的诠释。在德国法上,正当化事由是不法性要件的内容,由不法性要件所派生,但即使如此,正当化事由仍具有独立性,否则,欧洲侵权法小组就不可能将本属于“不法性”项目内容之一的第7:101条置于“抗辩”编中。[6]173
抗辩事由的派生性意味着,一定的抗辩事由总是以一定的归责原则和责任构成要件为前提的。正是因为抗辩事由是由归责原则和责任构成要件所派生出来的,所以特定的归责原则和责任构成要件总是要求特定的抗辩事由。
3.抗辩事由的例外性
诚如德国学者施瓦布所言,之所以选择用否定的方式表达某个构成要件要素,原因并不在于拟定法律之人的语言风格鉴赏力。毋宁说,使用把构成要件要素分为导致请求权成立和阻却请求权成立的表述方式,是要表达一种惯例与例外的关系。导致请求权成立的要素所要表达的是,在什么前提之下,请求权通常便已存在;而阻却请求权成立的要素所要表达的则是,在什么前提之下,请求权例外地不(还不、不再)存在。[19]160按照普通法的观点,抗辩事由是指这样一种情形,即如果被告不提出抗辩,原告请求被告承担责任的主张就成立。[22]601按照道布斯的说法,只有当原告表面上已经表明被告从事了侵权行为时,作为积极抗辩的特权(“特权”是美国法中故意侵权的抗辩事由之一。)问题才产生。[20]156
这种惯例与例外的关系首先对应于实体法上的价值预设。这里不得不一再地举不法性与正当化事由的例子。按照结果不法说,对于绝对法益的侵害本身即征引不法。原则上,只要存在绝对法益被侵害的事实,不法性要件就已经满足。这种判断的简单性正是得益于作为例外构成要件要素的正当化事由的存在。属于各正当化事由所涵摄范围内的事实在不法性要件中无须虑及,但是一旦相关事实满足了正当化事由的要求,则可以推翻由绝对法益侵害所征引的不法性。不法性与正当化事由之间的这种惯例与例外的关系,对应于并反映了实体法上的价值体系。由于绝对法益在民法中较高的价值位阶,因而行为一旦侵害绝对法益,原则上就违反了法秩序的要求,具有不法性;只有在例外情况下,即存在正当化事由时,才能否定此种不法性。
在危险责任领域也存在这种惯例与例外的关系。从危险责任的归责事由来看,责任人的责任仅仅取决于由责任人掌控的危险是否变成了现实。基于这样的归责事由,危险责任的构成要件具有一个独特的基本构造:侵害法益或损害表现为特殊的危险成为现实的后果。在判断损害是否为责任人所掌控的特殊危险的实现时,亦存在类似于不法性判断的惯例与例外的关系。原则上,只要是动物致损,动物饲养人的责任即在表面上成立;只要是高度危险物致损,危险物的所有人或管理人的责任在表面上也成立。若要反驳对于危险范围的这种表面认定,被告就需要主张和证明存在例外事实,如损害实际上是由不可抗力所引发的,不可抗力引发损害就构成危险范围判断的一种例外。这就是说,变为现实的危险是否处于危险责任事实要件所涉及的、法律意图保护当事人免受的危险范围内,是危险责任的一个要件,在考虑这一要件是否充分的时候,在思维上也同样区分出了惯例与例外的关系。危险责任领域的此种惯例与例外的关系,也呼应了实体法扩大侵权责任基础,增大受害人受偿可能性的价值取向。
狭义构成要件与抗辩事由之间的这种惯例与例外的关系对于民事诉讼具有重要的意义。在民事诉讼中,总的来说适用如下原则,即原告对导致请求权成立的构成要件要素所涵摄的事实承担举证责任,而被告则对阻却请求权成立的构成要件要素所涵摄的事实承担举证责任。[19]161普通法甚至单独依据举证责任的分配来描述何谓抗辩(这一点鲜明地体现在受害人同意是否是侵害人身(trespasssto the person)的抗辩事由上。在英美法中,抗辩须由被告主张和证明,但是在“侵害人身”中,则须由原告证明不存在同意:因为攻击必须违背被攻击者的意志,否则不可能存在攻击。由此,受害人同意并非侵害人身的抗辩事由。),虽然这种做法反映了其不严格区分实体与程序的一面,但也只有当被告须对据以适用相反规范的事实承担证明责任时,相关的实体法依据才可能成为抗辩事由。