三、非法言词证据的证明责任及证明标准
非法与合法只是一个事物的两个方面,因此,非法言词证据具有两面性:一方面,言词证据的“非法”是相对于提出非法性一方而言的,一般而言,口供的非法性是由被告人或嫌疑人其提出的主张;另一方面,言词证据的“合法”是相对于举证方而言的,其必须证明言词证据的“合法”。为了能够厘清非法言词证据的证明责任,我们必须对证明责任的含义予以澄清。
所谓证明责任,是指证明主体为了使自己的诉讼主张得到法官裁判的确认,所承担的提供和运用证据支持自己主张以避免对于己方不利诉讼后果的责任。具体而言,证明责任有如下特点:(1)证明责任总是和一定的诉讼主张相联系;(2)证明责任使提供证据责任和说服责任的统一;(3)证明责任总是和一定的不利诉讼后果相联系。[8]我国传统的证据法理论,一般将证明责任理解为举证责任,即罗马法时代的“原告应负举证义务”和“举证义务存在主张之人,不存于否定之人”,实质上就是我们现代人理解的所谓“谁主张,谁举证”。但这种理解不能解决举证完成以后,当法官仍感真伪不明是如何进行合法裁判的问题。
现代西方法治国家证据法理论通常将证明责任区分为主观证明责任与客观证明责任。主观证明责任,指的是当事人为了避免败诉,通过自己的证明活动对争议事实进行证明的活动,即我们通常理解的当事人提出证据和说明证据的义务。客观证明责任,是指如果诉讼中法院对法律规定的要件事实最后(言词辩论终结时)仍真伪不明时[9],将其不利益(败诉)归于一方当事人承担的法律后果。[10]客观证明责任功能在于,当诉讼结束事实仍处于真伪不明状态时,为法官提供将不利益的诉讼后果判决给某一方当事人承担的法律依据,客观证明责任的核心问题是证明责任的分配问题。
1.主观证明责任
《非法证据排除规定》第六条规定:“被告人及其辩护人提出被告人审判前供述是非法取得,法庭应当要求其提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者证据。”第十三条规定:“庭审中,检察人员、被告人及其辩护人提出未到庭证人的书面证言、未到庭被害人的书面陈述是非法取得的,举证方应当对其取证的合法性予以证明。”根据第六条的规定,被告人及其辩护人提出口供非法的主张,如果有证据的需要提供证据,没有证据的只需证据的线索即可。根据第十三条字面的规定,提出言词证据非法的一方似乎只需提出主张,而无需举证甚至无需提供证据线索,然后由举证方举证并证明取证的合法性。