5.释明权释明权设置的目的是为了防止当事人仅仅由法律知识的欠缺而带来的实体上本不应由他承担的不利后果。法官可以通过行使释明权来适当地介入和调整当事人的举证过程,并在此基础上影响案件的审理对象。从这个意义上讲,释明权涉及诉讼的实体内容,属于实体性诉讼指挥权。这与单纯的法官对诉讼程序的指挥权限有所不同。尽管从其内容来看,释明权表现为法官对当事人提出主张和证据进行适当的启发或暗示,但是,就功能而言,释明权具有确保诉讼程序顺利进行的作用。因此,释明权也属于诉讼指挥权的范畴。
日本法官在民事诉讼过程中享有的释明权主要包含两个方面:一是确立了法官释明权的内容。“审判长为了明了诉讼关系,在口头辩论的期日或者期日之外,就有关事实上及法律上的事溺羞行发问,并且催促其进行证明。”“陪席法官向审判长报告后,可以进行本条前款所规定的处置。”“当事人在口头辩论的期日或者期日之外,可以请求审判长进行必要的发问。”(第149条)二是具体规定了法官的释明处分措施。法院为了明确诉讼关系,可以做出下列处分:(l)命令当事人本人或其法定代理人在口头辩论的期日出庭。(2)在口头辩论的期日,法院认为必要时使为当事人处理事务或辅助的人出庭陈述。(3)使当事人提出其持有的诉讼文书或者在诉讼中所引用过的文书及其他物件。(4)将当事人或第三人所提出的文书及其他物件存留于法院。(5)命令进行勘验或鉴定。(6)委托调查。
三、完善中国诉讼指挥权立法之构想
现在,我们把视角转到中国诉讼指挥权的立法现实中来。1950年代,中国根据当时高度集中的计划经济体制的要求,在借鉴和吸收苏联民事诉讼理论和模式的基础上,建立了典型的职权主义民事诉讼体制。1982年颁布的《中华人民共和国民事诉讼法》(试行)就是对这种诉讼体制的概括和反映。随着中国改革开放的不断深入,传统的民事诉讼体制己经不能适应社会变革的要求。1991年,中国在对“试行法”进行修改的基础上,制定出建国后第一部正式的民事诉讼法典-一《中华人民共和国民事诉讼法》。现行民事诉讼法与“试行法”相比,在法院与当事人之间的诉讼权力或权利关系方面做出了调整。调整的一个显著特点是,弱化了法院或法官在诉讼活动中的职权干预,并相应地强化了当事人对诉讼程序和案件审理对象形成方面的主体地位。无论是在诉讼程序的启动还是证据的调查收集,以及上诉程序的审查范围等方面,都对法院或法官的职权进行了必要的限制,当事人在诉讼活动中的主导地位得到明显的增强。目前,中国诉讼指挥权制度正处于变革与转型过程之中。随着中国民事审判方式改革不断地向纵深领域拓展,司法实务部门对法官行使诉讼指挥权的方式进行了大胆的革新,推出各种关于诉讼指挥权的改革举措。最高司法机关也不失时机地对这些行之有效的司法实践经验加以概括和总结,先后制定、发布了大量包含诉讼指挥权制度改革内容的司法解释。这些规范性文件的颁布实施,在一定程度上改变了中国原有职权主义化的诉讼指挥权的运行模式,使得实践中表现出来的诉讼指挥权的实际样态日益远离标准的职权主义模式下的诉讼指挥权制度。然而,如何在中国未来的民事诉讼法中建构一种科学合理的诉讼指挥权制度,目前的司法改革实践并没有提供明晰的答案,相关的理论讨论也未能回答这样的追问。笔者认为,重新建构中国诉讼指挥权制度并使之与国际社会接轨,必须在以下方面取得实质性进展。