普通法要“与时俱进”,就必须灵活地对待“遵从前例” 的原则。其实,“遵从前例” 的原则并不等于对单个判例的盲目服从,而是要求法官努力在一系列判例中找出一般性法律规则,以及理解和适用这些规则的正确或最佳途径。普通法固然要求法官忠实于以前的判例,但是这并不等于说法官在审判中必须机械地遵守前面的某一个判例,因为单个判例不一定能代表普通法在处理某个问题上的原则和精神。这有两方面的原因:
首先,判例中的法律观点并不总是统一和明确的。判例都是具有上诉审职能的法院确立的,而每一起上诉案件都是由多名法官共同审理的。虽然在法院判决中有“法院判决意见”,但同时还有异议和附议。异议是少数派法官的意见。附议者虽赞成多数派法官的结论,但是有不同的推论或理由。即使全体法官都同意“法院判决意见”,不同法官对问题的解释或推理也会有所不同。这就使得判例中确立的法律观点具有了一定的模糊性或多样性。
其次,判例中的法律观点总是与法律所要适用的案件事实相联系的。普通法的基本原则之一是法院不能做出抽象的一般适用性判决意见,只能就具体争议事实做出裁决,因此任何判决都以所认定的案件事实为基础。但是在司法实践中,案件事实是各不相同的,而且并不总是一清二白的。诚然,法院会在判决中说明其认定的案件事实是什么,但这也会有不同意见或模糊之处。由于上诉法院的判决书一般都比较长,而且里面往往包含各种不同的观点和争论,所以对判决意见的理解和解释就变成了一项非常复杂的工作。
因此,单个判例不应被视为绝对不变的法律实体;一个个判例应该被视为不断接近法院解决特定法律问题之规则的过程。从长远观点来看,个案的判决并不重要,重要的是法院在一系列相似案件判决中适用的规则。如果法官在审判活动中对先前的判例毫不尊重,“遵从前例”原则也就没有意义了,但是死板地“遵从前例”,也会限制普通法的发展。在必要时,法官甚至可以推翻先前的判例,而这在英美国家的司法实践中并非罕见。总之,普通法要在发展变化的过程中实现司法公正和司法效率,就必须不断地完善自身。正如18世纪英国著名法官曼斯菲尔德勋爵(Lord Mansfield)所指出的, “普通法通过一个个案件净化自身。”[6]换言之,普通法的规则就是在一系列判例中演进和发展起来的,这是法官对法的精神和规律的不断发现的过程。
虽然司法者造法是英美法系的基本特征,但是在现代英美法系国家中,立法者造法所发挥的作用越来越大。无论是在英国还是在美国,立法机关都已经制定和颁布了大量的法律。随着制定法的增加,判例法在法律体系中的统治地位受到了挑战,但是这绝不等于说判例法已经在退出历史舞台。以美国的刑事法律为例,虽然每个州都有自己的刑法典和刑事诉讼法典,但是其大部分内容都是对传统的判例法概念的加工和法典化。而在司法组织和诉讼程序方面,如抗辩式诉讼模式、陪审团审判和证据可采性规则等,判例法的传统就更加明显。