立法者造法的着眼点是全社会的普遍情况,因此有利于保障法律的普遍适用性和相对稳定性;而司法者造法的着眼点是个案的具体情况,因此可以更好地保障法律的个案适用性和灵活适用性。法律应该具有明确性,但任何立法的明确性都是有限度的。从横向来说,社会状况复杂多样,立法要保持其普遍适用性,就要有一定的抽象性和模糊性,就不可能规定得非常具体,不可能为每一种具体情况或每一个具体案件立法。从纵向来看,社会要不断发展变化,立法要保持其相对稳定性,也不可能设计得非常详细,而要留有一定的宽容空间。此外,立法者并非神仙,他们对社会生活的认识总是有一定局限性的,他们既不可能对社会生活每个角落的情况都做到明察秋毫,也不可能准确预见到未来社会生活中可能发生的一切变化。在这方面, 司法者造法则因其灵活而具有一定优势。
如前所述,造法的实质在于发现法的规律和精神。然而,这种发现是需要一个过程的,不可能在某个立法中一蹴而就,要随着社会的发展变化去不断完善,有时还需要司法者在具体案件中进行补充。由此可见,立法者造法的滞后性和局限性是不可避免的,立法中存在一些“漏洞”或者“空白”也是正常的。法律漏洞或空白的存在,既给法官司法带来了困难,也为法官造法提供了机会。这就需要法官发挥自己的主观能动性和自由裁量权,在具体案件的情况下发现法的规律,实现法的精神,维护社会生活中的公平与正义。
谈到法官的自由裁量权,我们有必要澄清一个问题。一般认为,立法者造法模式的功能之一就是限制法官的自由裁量权,而允许司法者造法则可能导致法官自由裁量权的滥用。此种认识并不完全准确。从表面上看,司法者造法模式确乎加大了法官的自由裁量权,但这是对法官群体而言的;对每个具体案件的法官个体来说,实际上其自由裁量权反而被缩小了,因为判例法的规定往往比制定法的规定更为具体详细,留给法官自由裁量的空间极为有限。从司法实践的角度来看,判例法可以更有效地限制法官个体的自由裁量权,可以更有效地防止法官在审判中把个人的成见、情感等因素作为判决的依据。由此可见,判例法具有双重性质:一方面,它是法官群体的自由裁量权的张扬;另一方面,它又是法官个体的自由裁量权的限制。
法律规范既要有稳定性,又要有灵活性;既要有普遍适用性,又要有个别适用性。前者要求法律内容抽象概括;后者则要求法律内容具体明确。从法律规范的稳定性和普遍适用性出发,立法者造法显然是最佳选择;但是,考虑到法律规范的灵活性和个别适用性,则司法者造法更为合适。如何平衡。这两方面的需求,不同国家选择了不同的方式和途径,从而形成了不同的造法传统。