论法官造法（上）
何家弘
【摘要】法是人造的，又不完全是人造的；造法不是一种纯粹的创造活动，而应该是人类在发现法的客观规律和基本精神的基础上进行的“制造”。英美法系国家更强调司法者造法的机制；大陆法系国家则更强调立法者造法的功能；但是二者的发展历史却呈现出殊途同归的趋势。在中国历史上，判例法也曾经在司法实践中发挥过重要的作用。因此，中国应该在一定程度上承认法官造法的功能。
【关键词】法官造法；人造法；自然法；立法者造法；司法者造法
【全文】
法是“人造” 的，至少在形式上具有“人造”的特征。那么，什么人可以造法？不同的国家，不同的历史时期，人们对这个问题的回答并不完全相同。从国王造法，到人民造法；从立法者造法，到司法者造法；各种理论，各种实践，使这个问题貌似非常简单，实际相当复杂。在今日中国，人民是国家的主人，造法权当然属于人民，而其具体的行使则由各级人民代表来完成，即由立法者完成。这是毫无疑问的。但是，司法者应否造法，法官能否造法？这却是一个众说纷纭的问题，也是当前我国司法改革中一个需要认真研究的问题。笔者拟在本文中就此问题陈抒管见，以求教于各位专家学者。
一、造法的界说：创造还是发现
在人类的早期，社会中没有法。在每一个共同生活的人类群体中，承担管理任务者最初都是那些身强体壮或者德高望重的人。这些人的意志和理念就是所有成员的行为准则。但是这种往往会因人而异、因时而异的行为准则不利于群体生活的稳定，于是就形成了以氏族或部落为基础的“习惯”。后来随着国家的出现，社会生活和人际关系日益复杂，统治者需要相对统一而且更加稳定的行为规则，法便应运而生了。
然而，法是什么？法是“自然之物”还是“人造之物”？法是人类发现出来的还是人类创造出来的？这是一个非常古老的问题，千百年来一直被学者们思考着、争论着。从表面上看，法是人颁布的，因此，法似乎就是“人造”的。无论是古巴比伦的《汉穆拉比法典》还是古罗马的《十二铜表法》，无论是古印度的《摩奴法典》还是古中国的《法经》，显然都属于“人造法”（或“人定法”）的范畴。但是，法似乎还包含或者应该包含一些超越人类意志或意愿的内容，于是，有人又提出了“自然法” 的观点。由于“人造法” 的概念很好理解，“法乃人造”的观点也很容易被人们所接受，所以笔者在此想着重介绍一下“自然法” 的思想。
