在对不起诉裁量权的制约上,为防止寻求上 级检察院复议制举措不脱内部监督的不透明性、非诉讼性以及人大就个案的外部监督对检察权独立性的侵害,确保检察裁量权独立、合法、正确和能动地运用,需要对不起诉决定进行监督。首先,明确法定情形,增设“犯罪嫌疑人没有实施犯罪行为,或者犯罪事实并非犯罪嫌疑人所为”的法定不起诉情形;细化和放宽酌定不起诉的“犯罪行为情节轻微”和“依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚”条件。其次,引入诉讼机制,从主体而言,(1)被害人方:目前被害人对于不起诉决定的制约救济机制采检察院上下级系统制约和检察院与法院相互制约的救济原则和三种救济方式(申诉、申诉后自诉、直接自诉。刑事诉讼法第145条)。针对自诉举证不力和力量薄弱,可借鉴德国强制起诉制度,确立不起诉决定说明理由或公开不起诉决定书的制度、检察院复议前置和赋予被害人申请法院对公诉机关做出的不起诉决定的事后审查权力等。借鉴日本准起诉制度[19]引入法律援助制度,提高被害人自诉的可行性。(2)犯罪嫌疑人方:目前,被不起诉人也可以在申诉期限内向作出不起诉决定的人民检察院申请复查(刑事诉讼法第146条)。可以赋予公诉机关做出不起诉决定前犯罪嫌疑人请求将案件交付法院审查的权力。从内容而言,明确检察机关或法院撤销不起诉处分而由检察机关再行起诉的特定理由和程序。再次,完善内部制约机制。目前《高检规则》第292条规定,人民检察院对仅限于人民检察院自侦案件的证据不足不起诉和酌定不起诉决定报送上一级人民检察院备案。这是一种相对于作出不起诉决定应由检察委员会集体决策的制约方式采上级机关在检察体系内部的事后监督制约,并体现了对职务犯罪案件查办的慎重。基于系统监督仍具有一定作用,因此,可以扩大不起诉裁量决定报上级检察机关“备案”的范围和期限。同时,建立检察机关内部的检务监督制度,解决相对不起诉决定条件弹性难以把握、存疑不起诉的风险起诉意识等问题。
(三)强制处分权之监督
强制处分纵使在诉讼法上归为诉讼行为,在公法上皆为国家公权力干预基本权之行为,因而原则上与其它干预基本权之行为相同,须遵循法律保留原则和接受法院事后之审查。[20]
第一,事前监督。在德国,以法官保留(所谓的“保留”,在侦查中仅指“决定权”的保留而言,而发动权仍在追诉机关)原则为主,其目的在于“防范滥权、保障民权”。[21]基于检察官或检察机关为完成其追诉任务而工作方式与法官有别,侦查中强制处分之发动权,操纵在检察官手中,但是,其决定权则由“侦查法官”[22]行使。侦查法官就检察官发动强制处分之申请,可以审查其是否合乎法定要件,但通说认为以此为限,不得审查该申请是否合乎目的性。该分配方式,尤其适用于重大或具突袭性效果的强制处分,其设计原理乃以双重的权力分立方式(发动权—检察官,决定权—法官;合目的性—检察官,合法性即合法正当之行使—法官)避免追诉机关擅断,侵害人民之基本权。在我国审判前的羁押问题上,公安机关负责侦查的案件中,检察机关拥有逮捕的批准权和延长羁押(上一级检察机关和省级检察机关对逮捕后的羁押延长事项)的决定权。在检察机关自行侦查的案件中,其自行侦查,拥有包括逮捕、拘留、监视居住、取保候审、搜查、扣押、窃听等在内的一系列强制处分的决定权,并可以自行决定对公民个人羁押期间的延长。可见,我国审判前阶段,检察机关对个人人身自由的剥夺拥有最终的决定权,我国的强制措施实施缺乏司法控制。应当引入控、辩、裁都在场的情况下进行的司法审查制度,在同级法院设置司法审查法官,对检察官提请强制侦查,自侦案件以及公安移送案件的强制侦查(逮捕、拘留、搜查、冻结、扣押)进行审查,并签发相应的批准令状,以制衡检察、侦查权。应缩短为了保证到案的拘捕时间,并且在临时性的拘捕之后,应当及时送交没有追诉倾向的司法机关审查决定拘捕程序是否合法以及是否继续羁押的问题。