第一,伪造货币罪与变造货币罪中的伪造、变造是否包括无形伪造、无形变造?我国刑法理论几乎没人讨论这一问题。笔者认为,从理论上分析,不排除具有货币制作发行权限的人超量制作发行货币,以及违规对真实货币进行非本质变更的可能性。例如,国家下达给造币厂五千万元的造币任务,造币厂有关人员私自多印刷了五百万元货币,这五百万元与任务内的五百万元是重号的,从质地与外观看,与任务内的五千万元货币完全一样,这也可谓一种伪造货币的行为,至于是有形伪造还是无形伪造,还可以讨论。人们根据一般生活经验,得出伪造、变造货币罪不可能包括无形伪造、无形变造货币的形式,只是根据有限的经验事实进行的归纳,结论难免过于武断。笔者之所以主张伪造货币罪与变造货币罪包括了无形伪造、变造货币,主要是防止行为人辩称自己的行为属于无形伪造、无形变造货币而主张无罪,可以节省司法资源,提供检控犯罪的效率。
第二,具有颁发金融机构经营许可证、批准文件的人员有可能与当事人串通后,向不具备设立金融机构资格的单位与个人颁发金融机构经营许可证,或者在真实的金融机构经营许可证、批准文件的基础上违反规定加以非本质性变更,因此,伪造、变造金融机构经营许可证、批准文件中的“伪造”包含有形伪造与无形伪造、“变造”包含有形变造与无形变造。
第三,人们容易想到的是没有制作票据、存单、信用证等权限的人有形伪造或者有形变造金融票证的行为,但不仅理论上,而且事实上也存在具有制作金融票证权限的人制作形式真实但内容虚假,或者在真实的金融票证基础上加以非本质性本更的行为。例如,1998年2月,张某(县建设银行某储蓄所主任)以其女儿名义在本储蓄所存款300元,在开具存单时,孙某私自将存单第二联取出,将存款金额改为10万元,然后孙某把假存单交给不知存单真假的好友普某,并向普某索要现金9.5万元。1999年8月,普某拿该存单到该县某国有公司抵押借款11万元。2003年12月,公司会计到建设银行取款时发现该存单是假的,遂案发。本案中,张某作为储蓄所主任具有制作存单的权限,其制作了没有相应真实存款记录的存单,无疑属于无形伪造存单的行为。需要说明的是,盗盖真实印章的行为,属于无权限者使用印章,属于有形伪造。[18]例如,2004年2月23日,被告人李某利用其在某县农业银行某营业所工作之便,偷盖有效印章,为王某出具了一种金额30万元的定期一年存单,用于抵押贷款。王某用此存单作抵押,在银行贷款25万元。贷款到期后,王某没有归还,造成银行损失。该案中被告人李某盗盖有效印章,应属于无制作权限而制作金融票证的行为,属于有形伪造金融票证。综上,伪造、变造金融票证罪中的“伪造”包括有形伪造与无形伪造、“变造”包括有形变造与无形变造
第四,我国规制伪造文书的犯罪行为主要依赖于刑法第280条的伪造、变造国家机关公文、证件、印章罪,理论和实践中通常只是将伪造、变造国家机关公文、证件、印章的行为把握为有形伪造与有形变造,而忽视了可能包含无形伪造、无形变造国家机关公文、证件、印章的情形,不利于保护公文、证件、印章的公共信用。例如,刑法通说教科书指出,伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪中的伪造是指“无权制作者制作假的公文、证件、印章”[19]。但是,应该认为,“伪造”除有形伪造国家机关公文、证件、印章外,还包括具有制作权限的国家机关工作人员以国家名义制作内容虚假的公文、证件、印章的行为,即包括无形伪造行为。[20]“由于行为人是国家机关工作人员,其制作的公文的虚假性难以被识破(特别当其盖有真实的印章时);与此同时,由于该虚假公文出自国家机关人员之手,不仅导致国家机关公文的公共信用丧失殆尽,而且引起人们对国家机关本身的不信任。在此意义上说,无形伪造的危害性重于有形伪造的危害性,因而更值得科处刑罚。”[21]因此,伪造、变造国家机关公文、证件、印章罪中的“伪造”包括有形伪造与无形伪造、“变造”包括有形变造与无形变造。
还需说明的是,不具有制作公文、证件的权限而只是保管图章和机械性盖印的国家机关工作人员违背职责擅自盖印制作国家机关公文、证件的,应属于没有制作权限而制作国家机关公文、证件、印章的行为,属于有形伪造公文、证件。此外,如果某人夜间潜入公务机关,将内容虚假的公文塞进具有制作权的公务员的办公桌上一堆公文之中,而使得该公务员在不知情的情况下在上面签名盖章的,公务员的行为属于过失的无形伪造国家机关公文、证件行为(无罪),行为人构成伪造国家机关公文、证件罪的间接正犯。[22]
(三)“伪造”仅指有形伪造的最狭义伪造型
狭义的伪造不包括变造,是因为伪造是与变造并列规定的,或者变造行为已经单独成罪,之所以认为还不包括无形伪造,是因为无形伪造行为已被单独设立罪名。笔者认为仅指有形伪造的条文有:1、伪造、变造金融票证罪除“伪造信用卡”外,其他行为类型都是将伪造与变造并列规定,另外,第180条将金融工作人员违规出具信用证、票据、存单的这种无形伪造金融票据的行为单独予以规定,因此,大致可以认为这是(无形)伪造、变造信用证、票据、存单金融票证行为的特别规定,伪造、变造金融票证罪中的伪造、变造信用证、票据、存单的行为不再包括无形伪造、无形变造这些金融票证的行为,而仅指有形伪造与有形变造行为。2、第178条伪造、变造股票、公司、企业债券罪将伪造与变造并列规定,因而伪造不包括变造,此外,第160条就公司、企业欺诈发行股票、债券的行为单独规定为犯罪,这类公司、企业具有发行股票、债券的权限,这种犯罪实质上属于无形伪造、无形变造股票、债券的行为,因此,也大致可以认为伪造、变造股票、公司、企业债券罪中的“伪造”仅指有形伪造、“变造”亦仅指有形变造。3、第280条第1款伪造、变造国家机关公文、证件、印章罪中,由于伪造与变造并列规定,伪造自然不包括变造,当特定国家机关工作人员具有制作公文、证件、印章的权限而制作了形式真实而内容虚假的公文、证件、印章的行为(属于无形伪造),已被单独规定为犯罪,则伪造、变造这类公文、证件、印章的行为,就仅指有形伪造、有形变造。例如,刑法第412条、第413条已就国家商检工作人员、动植物检疫人员伪造商检结果、检疫结果的行为(属于无形伪造、无形变造公文)单独规定为犯罪,伪造、变造商检结果、检疫结果的行为,适用第208条伪造、变造国家机关公文罪定罪的仅限于有形伪造、有形变造的行为。又如,第399条、第399条之一、第401条、第403条、第405条第2款、第407条、第415条等已就特定国家机关工作人员无形伪造相应公文的行为规定为犯罪,因而伪造这类公文适用第280条伪造、变造国家机关公文、证件罪定罪处罚的,仅限于有形伪造、有形变造国家机关公文、证件的行为。