在我国目前现实条件下,简单地排除“毒树之果”既不现实也不合理。“毒树之果”的“果”是由合法的方式取得的,并没有侵犯相关人的基本权利;且我国警察收集证据的能力和手段还十分有限,完全排除“毒树之果”既不现实,又可能会引起不好的社会效果。
第三,对非法证据应当排除到什么程度?是否经过排除之后,该证据永远从某一案件的证据中消失了?强调非法证据排除规则在人权保护方面的价值,另一意义就是私人收集或者提供的证据不适用非法证据排除规则。另外,即使是警察或者其他官员非法收集的证据,适用排除规则也只局限在不能适用该证据认定被告人有罪,并不意味着该证据的证明价值彻底丧失。
第四,谁来提出排除的动议?因为证据的取证手段侵犯了相关人的基本权利,程序的启动要以相关人或者经过其授权的人提出排除申请为前提。
第五,非法证据是自动排除还是裁量排除?所有国家的非法证据都是通过裁量排除的。只有承认非法证据排除本身是一项程序性争议,承认该争议的解决客观上存在着动议的提出、证明、听证和裁判程序,就自然是经由裁量排除了。
第六,排除非法证据的方式。以言词的方式进行庭前审查最有利于保护犯罪嫌疑人或被告人的利益,因为犯罪嫌疑人或被告人可以和追诉机关“当庭对质”,最有利于查明事实真相。由于我国司法资源本身非常紧缺,现阶段对非法证据在庭前审查中的审理方式应以书面为主,但应当赋予犯罪嫌疑人或被告人更多的参与权。
第七,非法证据排除规则中的证明责任规则。根据惯例,刑事诉讼中检察官一般对于被告人有罪的证据本身合法性必须以充分的事实为根据加以论证,而被告人提出证据非法的异议,则无需承担最终的证明责任。
在我国现行侦查体制下,普遍缺乏律师的参与,搜查、扣押无法受到中立的司法审查机关的制约。这些促使我们有必要将非法证据证明责任完全赋予控方。第一,法律应当明确规定当被告方对证据合法性有异议时,控方必须承担其证据合法取得的证明责任;第二,被告方对证据合法性的异议所需的理由只要使取证行为的合法性“有合理怀疑”即可,而控方证明取证行为的合法性必须达到“排除合理的怀疑”;第三,当控方未能证明其证据为合法所得或证明未达到“排除合理的怀疑”时,法院应当推定该证据系以非法手段所得,并依据法律的规定予以排除。
三、余话