再次,检察院移送起诉的证据材料过于简单,缺乏法官判断相关证据是否非法的前提条件。1996年刑事诉讼法改革从大陆法系纠问制诉讼传统向英美法系对抗制诉讼模式过渡。“卷宗移送主义”要求检察院在移送审查起诉时将起诉书连同所有证据材料以案卷的形式全部移送给法院,法院在审查后可以作出开庭审理的决定,也可以视情况驳回起诉。“起诉状一本主义”,对检察官指控犯罪的案件,严格禁止审判法官做实体审查,除某些法律规定的特殊情况下,禁止移送任何可能使法官产生预断的证据材料。同时要求实行证据开示制度,以便控辩双方进行有准备的攻击和防御[3]。任何一项“主义”的背后都有其诞生和确立的历史和国情背景,都依靠一整套制度的良好运行在支持。
最后,犯罪嫌疑人或被告人不参与庭前审查,缺乏非法证据排除规则适用的动议启动机会。我国刑事庭前审查依然保留并维持着传统的纠问式和职权主义审理模式。检察院移送起诉,还是法院审查起诉,都是检察院和法院按照内部工作程序进行,犯罪嫌疑人或被告人无权了解,更无权参与。
(二)我国庭前审查程序中排除非法证据的制度构想
要让非法证据排除规则在司法实践中真正实现其功效,须按照我国国情和司法制度进一步修正和完善该规则在庭前审查程序中的运行。应当明确以下几个方面:
第一,哪些非法证据应当排除?证据自身本无合法与非法之分。谈论非法证据的范围须从分析非法取证的性质和程度入手。非法证据排除规则中的非法证据,应限定为以侵犯宪法赋予公民的基本权利的手段所收集的证据。设立这一规则的目的是从人权保障出发,是为了维护证据收集过程中对相关人基本权利的尊重。证据排除规则在建立和适用过程中,面临着一种权衡和选择:一方面是证据的证明价值,另一方面是取证手段的违法程度。只有某一证据的取证手段侵犯了相关人的基本权利时,排除这一证据的适用才能实现人权保障的初衷。
第二,“毒树之果”应否排除?“毒树之果”是指以非法方法收集的证据为线索,再用合法方法收集的证据。所以,应明确这个“果”应当是独立的新证据,而不是原有证据的重复收集。英国在对待“毒树之果”的问题上,在普通法和成文法中都采取了“排除毒树”但“食用毒树之果”的原则,即对于从被排除的被告人供述中发现的任何证据和事实,只要具备相关性和其他条件,就可以采纳为定案的依据。美国的证据排除规则不仅适用于违反证据规则而获得的实物证据或者言词证据,而且适用于“毒树之果”。但存在两项例外:一是最终或必然发现的例外,是指即使不发生政府官员违反宪法的行为,证明被告人有罪的证据最终或者必然会被发现的;二是善意的例外,是指政府官员合乎逻辑地依据一位公正的法官签发的、最终发现是无效的搜查证,进行搜查所取得的证据。