正如笔者在前文所提出的，推定是一项立法技术，而非司法技术，只能由立法加以设立，不允许司法机关在实践中创立和适用。贪污贿赂案件中的推定亦如此。在这个问题上，我国有学者认为联合国《反腐败公约》第28条赋予了司法机关对腐败犯罪的主观要件进行事实推定的权力，因为该条规定了“根据本公约确立的犯罪所需具备的明知、故意或者目的要素，可以根据客观实际情况推定”。由于被告人的主观心理状态很难通过证据加以证明，因此允许根据客观情况对这种“明知”、“故意”或者“目的”进行推断是合理的，但这并不等于允许司法机关以对客观情况的证明来取代对主观心理状态的证明。对于控诉方在诉讼中提出的各种证明客观情况的证据，裁判者仍然需要进行充分性评价（即这些客观情况是否足以说明被告人有主观上的故意或者明知），而不能仅仅通过这些被证明的客观情况就直接认定被告人具有主观上的“明知”“故意”或者“目的”。因此，除非一国通过国内法对此类犯罪的构成要件加以改变（即以客观行为要件代替主观明知要件），否则在此类犯罪的认定中就不存在推定的问题，更不应认为司法机关有据此进行事实推定的权力，否则将会对被告人的权利造成极大的侵犯。

　　（二）贪污贿赂犯罪推定的设立必须符合经验和常识

　　贪污贿赂犯罪推定既可能以一种较易证明的行为（即基础事实）来代替较难证明的行为（即推定事实），也可能以某些容易被证明的客观情况（即基础事实）来代替对主观心理状态（即推定事实）的证明。无论基础事实与推定事实的性质如何，它们之间必须有合理的联系，即这种联系需符合经验法则，不能违背常识。正如美国学者华尔兹所言：“推定产生于下面这种思维过程，即根据已知的基础事实的证明来推断出一个未知的事实。因为常识和经验表明该已知的基础事实通常会与该未知事实并存。”{10}正因为此，英国《防止贿赂法》在有关受贿推定的规定中，对基础事实设定了严格的条件，即首先必须是被告人在王室，或者任何政府部门，或者公共机构供职时收受了现金、礼品或者其他报酬；其次则是其所收受的利益必须是来自与公共机构签订合同的人员或其代理人的支付或者给予。如果是公务人员在非任职时期收受他人好处，或者在任职期间所收受的利益与其职权无关，因为该收受利益的行为与受贿行为之间并无合理联系，如果将其一概纳入贿赂推定的范围，则会导致打击过度、冤枉无辜的后果。因此，立法者在设立贪污贿赂犯罪推定时，对基础事实的规定必须严谨，必须充分考虑其与推定事实之间的合理联系。

　　（三）控诉方应提供证据证明贪污贿赂犯罪推定基础事实的存在

　　贪污贿赂犯罪推定是通过将证明主题从基础事实改变为推定事实从而降低证明难度。但这并不等于免除控诉方的证明责任，也并不意味着将控诉方的证明责任转移给被告人，控诉方仍需对基础事实负证明责任。如我国香港特别行政区1971年《防止贿赂条例》第25条规定：“如已证明被告人曾给予或接受利益者，则除能提出反证外，该项利益应推定为罪项详情所指作为利诱或报酬而给予或接受者。”通常情况下，控诉方对基础事实的证明需达到确实充分或者说是排除合理怀疑的程度，因为在被告方不提出反驳的情况下，控诉方对基础事实的证明将被直接视为是对推定事实的证明，并导致被告人被定罪的法律后果。