（七）法官职务犯罪的侦查权从检察权中剥离
将法官职务犯罪的侦查权从检察权中剥离出去，或许是当下我国防控公诉权滥用的关键一环。正是借助于职务犯罪侦查权的威慑力，检察机关的滥行起诉行为时有发生，且很少受到法院的应有制裁。而一旦将法官职务犯罪的侦查权从检察权中剥离，交由其它机关行使，则无异于釜底抽薪，不仅检察机关滥行公诉的底气和胆量会大大消减，而且祛除了法官的后顾之忧，使其敢于对检察机关的公诉权滥用行为进行有力的程序性制裁。
需要指出的是，许多学者认为，防范公诉权滥用的根本之道是废除检察机关的法律监督权。笔者认为，这种思路不具现实可行性，因为它涉及检察机关宪法定位的调整。相较之下，单纯从法律监督权中剥离法官职务犯罪的侦查权而非所有公职人员职务犯罪的侦查权，既减弱了检察机关对法官独立审判施加不当影响的能力，达到了防范公诉权滥用的目的，又不致遭遇体制障碍，也不会引发检察系统的较大反弹，从而能将改革阻力控制在尽可能小的范围内。
事实上，保留检察机关的诉讼监督权并不一定就会助长公诉权的滥用，因为德国也赋予检察官一定的监督法官裁判的权力，[27]但刑事诉讼实践中并没有因此出现类似我国目前这种“法官之上有法官”的格局。笔者认为，我国检察监督权的存在之所以引发了实践中的审判扭曲现象和批评，主要是因为检察机关同时拥有对法官职务犯罪的侦查权，而且这种权力的行使相当独立，其启动、终结和相关强制措施的适用完全由检察机关掌控，缺乏制约，以致容易成为公诉权滥用的“助推器”和“保护伞”。只要废除检察机关对法官的职务犯罪侦查权，提高法官对检察机关的抗干扰能力，就可以继续保留检察机关的审判监督权，[28]而不用担心由此导致公诉权滥用，威胁国民自由权。
【作者简介】
周长军，山东大学法学院教授。
【注释】See Ken Armstrong & Maurice Possley，“The Verdict：Dishonor”，Chicago Tribune，10 Jan.1999，A1.
参见田口守一：《
刑事诉讼法》，刘迪等译，法律出版社2000年版，第117页。
参见闫召华：《报复性起诉的法律规制——以美国法为借鉴》，载《法学论坛》2010年第2期。在2010年媒体广为报道的赵作海冤案中，也能清晰地看到公诉权滥用的影踪。
正是由于刑事公诉权的运作常常伴随着诸如长期羁押、搜查、扣押之类的剥夺自由、财产等强制侦查手段的运用，以致于在和平年代，刑事公诉权的滥用是对公民危害最烈的公权力滥用现象之一。Mittermaier教授就此指出：“任何国家之刑事司法史，无不与其政治发展状况，保持密切关系。……国民自由权之危险，总存在于刑事司法之中。”转引自陈宏毅：《追诉犯罪与法本质之研究》，鼎茂图书出版股份有限公司2003年版，第267页。
这从《
国家赔偿法》修正前的实施状况中，不难窥见一斑。据有关资料显示，80%以上的赔偿请求人认为，《
国家赔偿法》执行中存在的最突出问题是，国家机关对其违法侵权行为不予确认，致使赔偿请求人告状无门。此外，赔偿义务机关还常常错误适用法律，滥用国家免责条款，借以达到规避赔偿责任的目的，比如，《
国家赔偿法》中“因公民自己故意作虚假陈述被羁押或判刑的”作为不赔的条款已成为实践中公检法机关引用最多的一个条款。参见林宣：《国家赔偿“执行难”》，载《法律与生活》2000年第6期；陈光岳：《“国家赔偿”尴尬了谁》，载《东北之窗》2006年第15期。
参见拉德布鲁赫：《法学导论》，米健、朱林译，中国大百科全书出版社1997年版，第96页。
公诉权滥用有广义和狭义之别。广义的公诉权滥用包括积极公诉权的滥用和消极公诉权的滥用。积极公诉权的滥用是指提起公诉权和变更公诉权的滥用；消极公诉权的滥用是指不起诉权的滥用。狭义的公诉权滥用则仅指积极公诉权的滥用。基于研究的紧凑性与篇幅的限制，本文是在狭义上使用“公诉权滥用”一语的。
参见龙宗智：《相对合理主义》，中国政法大学出版社1999年版，第297-298页。
此种情况多发生于地方保护主义或者其他政治因素介入的刑事案件。比如，湖北佘祥林案件中，检察机关本应向荆门中院起诉，但最后在政法委协调下起诉到了京山县法院。
比如，在一些报复性起诉案件中，检察机关在审理前乃至判决前，主动或者经法院建议后，以事实不清、证据不足为由，撤回起诉，消解案件。
参见白建军：《变更罪名实证研究》，载《法学研究》2006年第4期。
参见单晓云、李旺城：《检察机关撤回起诉适用“危机”及改革出路——对北京市近年来检察机关撤回起诉案件情况的实证研究》，载《北京联合大学学报》2008年第3期。
在德国，检察官被视为最客观的“法律守护人”。参见林钰雄：《检察官论》，台湾学林文化事业有限公司1999年版，“自序”。
参见李蕴辉：《公诉权滥用与制约研究》，载《法学论坛》2004年第2期；黄淳：《禁止重复追诉制度研究》，中国检察出版社2010年版。
参见注，第121-168页。
《司法改革与人权保障座谈会记录》，载《东海法学研究》第12期，1997年出版，第147页。
毕竟，在当下的司法环境中，有多少法官敢说自己两袖清风、一尘不染呢!再者，即便法官能保证自己没有问题，也不能阻止检察机关基于职业报复欲望对其发动刑事追诉，对于被追诉人而言，刑事追诉程序本身客观上就具有一定的惩罚性。
参见王兆鹏：《
刑事诉讼法讲义》（二），元照出版公司2003年版，第109页。
纠问制度被批评较多的，就是侦查、审判同为一人，而只要采取起诉审查，起诉权与审判权就分不太开。如果不实行审查法官与庭审法官分离制，而推行起诉审查制，就会导致“新纠问制”的产生。法官会有自己的利益在内，如减轻负担等。参见林钰雄：《当代院检关系的试金石——新增
刑事诉讼法第
161条起诉审查制之检讨》，载《当代刑事法学之理论与发展——刑事程序法篇》，台北新学林出版股份有限公司2002年版。
在德国的中间程序中，法官驳回起诉的裁定就具有限制的确定力。参见林钰雄：《当代院检关系的试金石——新增
刑事诉讼法第
161条起诉审查制之检讨》，载《当代刑事法学之理论与发展——刑事程序法篇》，台北新学林出版股份有限公司2002年版。
参见龙宗智：《论公诉变更》，载《现代法学》2004年第6期。这种说法其实是不能成立的。因为撤回起诉并非世界各国的通例，其存在与否，与一国所采取的刑事诉讼结构类型紧密相关。具体而言，英美与日本的当事人主义刑事诉讼实行起诉便宜主义原则，尊重当事人的程序处分权，因而赋予检察机关较大的撤回起诉权；欧洲大陆法系国家的刑事诉讼则普遍采行起诉法定主义原则和法官职权主义原则，因而检察机关提起公诉后原则上是不能撤回起诉的。比如，在法国，公诉已经发动之后，检察机关不得撤回起诉，也不能剥夺法院的管辖权；如果检察机关认为提起追诉是错误的并且放弃其提出的控告，法院仍不会因此停止管辖。具体参见卡斯东.斯特法尼等：《法国刑事诉讼法精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社1999年版，第132页。
在美国，检察机关如已起诉，且进入审判期日时，必须经被告人的同意，才可撤回公诉。参见陈瑞仁：《美国检察官起诉门槛与裁量权》，载《台湾本土法学》2002年第7期。而在德国，经过中间程序裁定开启庭审程序后，刑事案件就没有“回锅”的可能，即诉讼活动呈下列顺序依次延展，不能倒流：侦查程序——中间程序——（准予开启主审的裁定后进入）主审程序。换言之，起诉审查程序与审判程序不能混淆，而要有明显的阶段区分，案件不能在进入实质审判程序，甚至快要作出判决时，再回头用起诉审查驳回。参见林钰雄：《当代院检关系的试金石——新增
刑事诉讼法第
161条起诉审查制之检讨》，载《当代刑事法学之理论与发展——刑事程序法篇》，台北新学林出版股份有限公司2002年版。
关于公诉事实同一性的界定及其争论，请参见松尾浩也：《日本
刑事诉讼法》（上卷），丁相顺译，中国人民大学出版社2005年版，第285页。
根据诉讼法理，一事不再理原则旨在要求，不得在法院判决确定之后，对同一人的同一行为再次追诉和审判。参见陈瑞华：《问题与主义之间——刑事诉讼基本问题研究》，中国人民大学出版社2003年版，第328页。
参见土本武司：《日本
刑事诉讼法要义》，董舆、宋英辉译，五南图书出版公司1997年版，第198页。
参见林俊益：《
刑事诉讼法概论》（下），学林文化事业出版公司2003年版，第124页。
还是不服裁判的抗诉权，都是一种平行性的程序请求权，而非代行或者命令法院裁判。参见陈志龙：《跨世纪刑事司法改革的专业认知盲点》，载《台港澳及海外法学》2001年第4期。
只不过应当将其定位为与审判权平行的权力。其实，从检察机关的审判监督手段看，无论是对庭审违法活动的建议纠正权。
