(二)职权调查事项与诉讼抗辩事项的区分
标罗发现了诉讼抗辩论与抗辩概念之间的悖论,这最终导致德国诉讼理论彻底放弃了诉讼抗辩的概念。但这并不意味诉讼抗辩理论完全销声匿迹,它通过其他的理论形式得到了发展。标罗主张以职权调查方法审理诉讼要件,并未完全排除当事人就诉讼事项提出抗辩的可能。
《德国民事诉讼法》规定的妨诉抗辩制度逐渐成为被告为拒绝本案辩论频繁使用的道具,这引起了诉讼迟延现象。为促进集中审理,1924年3月13日《德国民事诉讼法》修改后基本否定了这种应诉拒绝权。妨诉抗辩制度被正式废除。[12]随着《德国民事诉讼法》种妨诉抗辩条款的消失,德国的学者又另辟蹊径地选择诉讼障碍(prozehindernis)的概念,目的是避免发生诉讼抗辩及妨诉抗辩概念的理论缺陷。诉讼障碍目前指关于诉之合法的消极要件,是法院根据被告主张抗辩才予以注意的事项。根据这种标准,《德国民事诉讼法》中的诉讼障碍仅为仲裁契约的抗辩(第1132条),一些本来具有阻碍诉讼效果的事项都无法归入诉讼障碍。例如当被告主张原告缺乏诉讼费用担保,这并不引起诉不合法的结果,仅仅是法院宣告诉讼撤回(而不是诉讼判决,第113条);此外,原告再次起诉时未偿付诉讼费用,被告可提出抗辩,其法律后果仅仅是“拒绝应诉”(第269条)。
现行的《德国民事诉讼法》仅仅规定涉及诉之合法性问题的辩论(第280条),没有明确采用诉讼要件和诉讼障碍概念。这种简化立法形式遭到一些学者的批评,他们认为这实际将诉讼要件(指职权调查的要件)和诉讼障碍集合在一个概念之下,从而引发一种表面现象:仿佛所有的合法要件仅依“责问”主意之。[13]
(三)奠定现代诉讼要件论的基础
从德国、日本学者对诉讼要件理论的研究合认识来看,现代诉讼要件理论基本未超越标罗所创立的诉讼要件的内容。事实上,对诉讼要件本质认识的不同,是标罗诉讼要件与现代诉讼要件理论的最大区别。标罗将诉讼要件作为诉讼法律关系成立条件的观点已经受到学者的摒弃,现代德国诉讼理论通说将诉讼要件作为本案判决要件(实体判决要件)来认识。如果从标罗对诉讼要件与实体审判关系的认识观点出发,不难发现现代诉讼要件论的认识仍然同标罗创立的理论不可分割。很显然,现代诉讼要件理论对标罗诉讼要件论采取了“新瓶装旧酒”的方法,其核心的内容并未发生根本性变化。