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中国知识产权保护的经济学思考

  

  2、科学设定侵权行为成本的结构及额度。侵权行为是一种具有社会危害性的违法行为。制止市场主体对侵权行为的个人选择,关键在于把握侵权行为的发生机制,抑制侵权行为“收益”大于成本的预期。侵权行为成本的设定应考虑3个方面的问题:一是削弱侵权人的违法行为能力,消除其从事违法行为的物质力量,从而提高侵权行为的必然成本,降低侵权行为可能带来的“收益”;二是科学估算侵权行为中必然成本、法定成本与非法利益之间的关系,即注意保持侵权行为的成本总和大于该行为所取得的“利益”,这是法定成本的最低限度;三是对某些特别严重的侵权行为,设定较高的法定成本,即以法律的形式加重对该类违法行为的惩罚,不让其有利可图。正如一些学者所指出的那样,设定侵权行为的成本,并非意味着要普遍提高对侵权行为的惩罚,走“重罚主义”的道路。[7]实践证明,严刑峻罚并不能有效控制违法行为,反而会引发严重违法行为的发生。斯蒂格勒认为,重刑罚的边际威慑是非常小的,甚至会适得其反。如果对犯有轻微伤害罪和谋杀罪的罪犯都处于死刑,那么刑罚对谋杀罪就没有边际威慑。如果对偷了5美元的小偷给予砍手之罚,他宁愿去偷5000美元。[8]对于侵犯财产权行为的法定成本设定,其道理同样如此。


  

  3.强化侵权赔偿中举证责任的效率。侵权法的核心问题是侵权责任的界定。法学家认为,行为人是否承担责任,关键在于其是否尽到“合理注意”和“谨慎义务”。经济学家认为,遵循上述原则,就要求行为人以最合理的成本来预防损害,以保护权利人的利益。什么是合理的预防成本,美国联邦法院法官汉德(LearnedHand)在“合众国诉卡罗尔拖轮公司”一案中提出了著名的“汉德原则”。[9]该原则归纳为责任方程公式:B。B为预防事故的成本,PL为预期的事故成本,其中P为事故发生的概率,L为事故所造成损失。当预防事故的成本小于预期的事故成本时(即B行为人应承担侵权责任;当预防事故的成本大于预期的事故所造成的损害时(即B>PL),潜在肇事者对发生的事故不承担责任。汉德原则是适用过失侵权案件的基本规则。其后,斯纳发展了这一理论,认为在行为人需负严格责任时,同样应考虑B的经济后果。所不同的是,当B>PL时,人们情愿赔偿可能发生的事故损失费,而不愿花费预防成本,否则行为人损失更大。[10]在侵权行为中,选择何种责任标准才有效率呢?对此,考特和尤伦指出,“如果预防是双方面的,即当事人双方都采取预防行为以减少事故的严重性和可能性,那么,过失责任规则形式是合格的责任标准;如果预防是单方面的,即只有施害方可望采取行动以减少事故的概率及其严重性,那么,严格责任规则是合适的责任标准。”在传统的侵权法理论中,知识财产的侵权责任适用的是过失责任原则。从经济学的角度来看,对于损害应由双方当事人采取预防,对于过失则根据“汉德原则”进行客观的量化,这在知识产权制度建立之初无疑是有效率的。但是,在现代信息化社会,某些侵权损害由行为人单方面预防可能更为有效,这是由于:(1)行为人无偿利用他人知识产品,其侵权产品的必然成本较低,因此在市场中处于优势地位;(2)行为人采取预防措施所费的成本比生产者少,后者在知识产品公开后,收寻他人利用的信息、对他人使用的过错状况进行举证,往往要付相当的成本。为此,从效益原则出发,在侵犯知识产品领域,有必要对以往的责任原则进行修正,即补充适用过失推定责任或严格责任。具体而言,当某类严重的侵权损害发生后,应责令行为人首先举证,行为人通过抗辩事由说明B>PL时,即证明无过失,可免除责任;如果无抗辩事由或事由不能成立,则推定行为人有过失。补充适用过失责任原则或严格责任原则,可以调整双方当事人预防事故发生的成本比例,提高侵权行为的被追究率,从而使得侵权法的实施处于有效率的状态之中。



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