那么该如何具体区别这两种判决呢？这需要我们考察法官到底依据什么作为其裁判的基础。如果法官判决的基础是事实真伪不明，那么它就是一个证明责任规范判决；相反，如果法官所依据的事实被法官评价为不真实，不管是因为当事人一方未尽到举证责任，还是因为对方当事人提供了更有力的抗辩，它都是一个根据实体法规范直接作出的判决。比如在一起现金支付的买卖合同纠纷中，原告卖方证明其已经交付货物，买方尚未付清货款。买方则声称双方事实上是按分期付款方式给定的，因为卖方口头同意，余款分几次付清。买方的主张在诉讼中既没有被证明也没有被反驳。这时，呈现在法官眼前的难题是：到底是让原告还是被告承担付款方式的证明责任？毫无疑问，这是个普通的买卖合同，有关现金支付还是分期支付的交易方式的证明责任应该由权利主张人原告来承担。但当原告提交载明现金支付的书面合同时，就完成了其提供证据的证明，提供证据的责任自然就转到了被告人那里。虽然被告不必为其主张的分期付款的交易方式承担证明责任—它在形成上表现为主张，由于它是为了反驳原告主张而提出的，因此从本质上还应该属于否认—但承担了推翻法官暂时心证的举证责任，至今应该形成有实质性的抗辩而使事实陷入真伪不明。从本案看来，原告的主张已经得以证实，因此法官应该按照规定原告权利主张的实体法要件进行判决，而没有必要考虑证明责任的分配问题。
第二种错误理解是，法官可能将其内心对法律规范或法律概念的适用的怀疑，作为对事实问题的怀疑来处理，从而让当事人对法律规范或法律概念的事实条件承担证明责任，这种情况通常发生在能否从一文书、书信往来或当事人的其他行为中，通过解释来获得特定内容的意思表示的情况。比如，在一个诉讼中，原告与被告的诉与反诉都是以对同一个不明确的合同条款所作的不同解释为依据，而每一方当事人都不能证明其解释的正确性。陷入真伪不明不是该合同条款是否存在的问题，而应该是对合同订立时双方当事人的真实意思表达。此时，法官对该合同条款作何种解释，事实上是在两种冲突的价值作何评价并作出选择，属于法律问题，而非事实问题，因此自然也就不能依据证明责任规范作出判决。
【作者简介】
张其山，山东大学副教授。
【注释】莱奥·罗森贝克．证明责任论（第四版）．庄敬华，译．北京：中国法制出版社，2002.
周成泓．证明责任的本质：事实真伪不明时的裁判方法论—以民事诉讼为分析对象.学术论坛，2008，(8).
汉斯·普维庭．现代证明责任问题.吴越，译．北京：法律出版社，2000.
