这种赋予实体法规范纯粹的程序法内涵的做法与实体法的本质和人们对法律秩序的理解不相符，因而遭到有力的批评。罗森贝克认为，没有必要强制法官对真实性没有得到确认的主张作不真实的认定。这是对法官自由心证的扼杀，并且在司法实践中如果存在反诉的情况下，仅诉讼证明的不成功就会造成反诉成立的后果，这好像是让偶然的当事人地位决定争讼的结果。[1](P15-16)
在罗森贝克看来，法官对事实的认定结果，包括“被证明”、“被驳回”和“真伪不明”。只有当要件事实被证明时，法官才会适用该法律规范。尽管“被驳回”和“真伪不明”的证明结果不相同，但在法律适用的模式上都是一样的，即导致实体法规范的不被适用，因而罗森贝克的理论被称为“不适用规范说”。（注：本节标题被表述为“法律规范不被适用”，正是为了避免与罗氏的“不适用规范说”相混淆。笔者只是希望在探讨真伪不明的情况下，法官通过不适用法律规范的方式来解决实体适用困境。）他并没有对这样做的合理性作出解释，只是断言：当真伪不明时，“法官必然会作出不利于该当事人的判决，但不是因为他承担证明责任，而是相反：是因为在对要件特征不确定的情况下必须作出对其不利的裁决，所以，我们说对此等要素的证明责任由他承担。”[1](P13)
对于不适用规范说，我们不能采取与证明说相同的理由来反驳它。在方法上，它承认了真伪不明的存在，并且提出了证明责任规范的概念，“证明责任的规定必须以法律规范来实现，允许上告法院对它的适用进行审查，且证明责任的规定必须产生一个固定的、与具体诉讼的偶然性无关的结果”[1](P68)。该规范的适用前提是要件事实真伪不明，而内容是将事实情况的不确定性由一方当事人负责证明，从而有利于另一方当事人。然而，他并没有利用证明责任规范来解决真伪不明下法律适用的难题，而是回到了证明说一样的法律适用模式，即真伪不明时会导致实体法规范的不被适用，却没有对这种法律适用模式作出合理的解释。为了解决其理论体系内部的矛盾，从其传世名著《证明责任论》的第2版开始，罗氏将“实质司法权”理论引进了其证明责任理论体系。他设想借助于一种特别规范，法官可以赋予仅仅在私人间有效的实体私法以国家权力（公法）性质。遗憾的是，对于这种特别规范的结构和内容，他未能提出清晰的描述。
二、独立于实体法的证明责任规范
在各种旨在排除或阻止真伪不明的产生的研究失败之后，[3](P177-219)人们不得不正视真伪不明的客观存在。既然真伪不明的情况下法官无法适用实体法，那么能不能设计出另外一种法律规范来克服法官适用实体法规范的难题？为此，学者们设计出一种特别的证明责任规范。与实体法规范一样，它也有事实要件和法律后果两大部分。要件事实即是真伪不明，而对于法律后果存在不同的理解。由于存在着一套独立的要件事实和法律后果，因此证明责任规范实际上已经成为一种独立于实体法的裁判规范，法官可以直接依据证明责任规范作出判决。（注：如日本学者小山升认为，“所谓证明责任规范，概括地说，是指在要件事实处于真伪不明情况下，指示法官进行裁判的规范”。参见小山升：《民事诉讼法》，劲草书房1965年版，第294页。）
