仿效大陆法系国家传统的检察指挥侦查的做法,将检察引导的内容等同于全部侦查业务,并不合理,亦不可行。需要指出,侦查权的行政性质,后果是具体侦查行为要求体现出高度的效率来。侦查机关发现犯罪之后,往往不仅是要处理、侦破既成的、已发的案件,而且要从治安的角度采取及时的应对措施,控制事态的进一步发展,避免损失的扩大,尤其是在现代社会犯罪形式复杂化、犯罪规模扩大化的背景下,侦查机关面对的经常不是一件件单一的、分立的犯罪案件,而经常是集团性的、有组织的、反侦查能力极强的犯罪组织。针对这种状况,必须提高侦查机关的行政效率,精简管理中的无谓消耗,尽量消除那些额外的制约因素。这样,侦查这种典型的行政权力的发挥需要统一、高效的组织上的保障。而检察机关引导侦查的范围如果过多过广,对于侦查机关的正常侦查活动都要在时间和事务上进行全面的监督稽核,那么对侦查效率的损耗势必非常严重。因此,全方位对侦查活动展开引导并不具备合理性基础,在实践中也无可行性基础。
在引导内容的具体安排上,(1)首先应该由检察机关对侦查机关立案、撤销案件的数量进行控制。进出口两道关把住了,就可以对侦查机关徇私枉法、擅自终止刑事案件的做法形成有效监督;(2)检察机关负责批准侦查机关采取的限制、剥夺公民人身自由的强制措施,颁发逮捕令、拘留证。在此需强调,拘留证亦须由检察院来审批颁发,现行制度下公安机关实施拘留时自己颁发拘留证的做法没有实际意义,根本不受外在的监督。这一职能,便是对应法治先进国家司法审查制度的替代性措施;(3)检察机关有权接受犯罪嫌疑人的申诉和控告,对侦查机关采取、实施强制措施的状况实施全程监督。这一职能的设置,使得检察机关在侦查程序中成为一个公正的、中立的第三方主体,得以对侦查行为可能的违法状况发挥制度化的监督。(4)检察机关通过其他方式主动发现了侦查中的违法现象时,有权对之进行法律审查。这样,检察机关的引导就基本上可以保证在不干涉、不妨碍侦查的高效运作的同时,还能够完成对侦查合法性的监督,达到设立这一制度所追求的理想目标。
笔者认为,在检察引导侦查内容的规划上,还必须注重一个当今司法实践中非常主要的问题:效率问题。现代刑事诉讼的目的,在于控制犯罪和保障人权。所以,在对待犯罪的态度上,人们已经摒弃了传统“报应刑”理论支配下有罪必罚、罚必从严的思路。之所以从“打击”犯罪转向“控制”犯罪,就蕴涵着刑事诉讼向科学化发展的深意。通过刑事诉讼程序的实施和运转,还应该能够对犯罪人发挥矫治的功能,为其回归社会提供帮助。日本的刑事诉讼理论中,便已经对必罚主义思想产生了反思。[18]所以,刑罚本身并非目的。与此同时,国家的刑事司法资源面对犯罪数量的不断增加亦深感力不从心。在众多案件中平均使用力量,办好所有案件事实上并不可能。针对这种现状,引入诉讼分流机制、提高诉讼效率便显现出必要性来。在检察引导侦查工作中,可以根据检察机关对实现国家刑罚权的全局性考虑,从起诉利益的角度提前引导侦查机关分流、消化案件。当然,一个必要的前提是通过立法赋予检察机关在案件处理上更多的裁量权。借鉴英国的刑事起诉制度,引入公共利益裁量的因素。
4.引导的途径和效力。(1)引导的途径。关于引导的途径,可以设想以下几种:一是当事人(犯罪嫌疑人)的告发程序,在我国目前检察机关负有法律监督职责的情况下,可以把审查侦查行为合法性的权力交由检察机关充任,具体的方案可以把渎侦检察、监所检察职权常规化,有权受理犯罪嫌疑人及律师的投诉,并随时进行审查。当然,万一犯罪嫌疑人由于告发权受到限制、无法及时提出告发之时,渎侦检察、监所检察部门也有权根据举报和出于怀疑主动进行审查处理;二是侦查机关可以主动在重大、疑难案件或其他自己认为有必要的案件之中主动提请检察机关介入,监督和证实重大侦查行为的合法展开,使得重要证据的合法性在法庭上得以保障,或者侦查机关在具体案件中如果面临法律上的疑问,或者觉得需要请检察机关从起诉的角度提出意见、以便准确把握侦查取证的方向时,可以提请检察机关引导。另外,侦查机关需要采取逮捕、拘留的强制措施时,须经检察机关批准并颁发令状;三是检察机关自己可以在通过任何途径发现侦查中的不法行为时主动介入侦查,要求其改正,侦查机关必须服从。(2)引导的效力。关于引导的效力,分为两种:其一、对于强制措施的审批、违法侦查行为的审查稽核,检察机关的具体职能部门作出的决定和处分应该是强制性的,侦查机关必须接受;其二,对于涉及侦查策略、取证方案的设定等问题的引导,检察机关可以提出建议,供侦查机关参考,不具有强制性。
5.引导侦查的具体形式。(1)组织部门。笔者认为,实践部门现在试行的在公安机关设立指导侦查室的形式是有益的。可以防止把一项具体的改革措施因为人员、组织的缺乏或职责区分不明而止步于设想。具体来说,一方面,在检察机关内部,有专门的人员专司其责,不致互相推诿,职责不清;另一方面,在侦查机关内部派驻一个法律监督机构,对于规范其侦查行为无疑更加方便、直接。在具体指导人员的选派上,的确应该实行轮换制,从检察机关的侦查监督部门、起诉部门定期抽调检察官前往指导、轮换的好处也至少有两个方面:一是可以使得担任指导职责的检察官始终与检察业务的发展现状保持同步,能够在侦、检机关之间起到沟通的作用;二是有助于其保持在检察机关内所形成的作为“法律职业共同体”成员的身份感,避免由于长期生活在公安机关内而在心理和情感上被警察同事们所同化,因而丧失监督者的超脱立场。当然,这种指导侦查室的普遍设置,需要立法统一解决,使其具有强制性。仅仅通过地方侦、检机关双方协商达成共识而设立指导侦查室,由于没有法律后盾很难推行,而且即便设立了也很难放手开展监督工作,往往易于因为意见不同就使得双方的合作难以为继。
引导的具体部门设置,可以设想主要由侦查监督、渎侦检察、监所检察部门等部门实施,指向侦查机关具体侦查行为的合法性及其对犯罪嫌疑人和其他公民基本人权的保障上。当侦查机关是为破案策略、取证方案考虑,主动要求检察机关提供法律意见时,则主要由起诉部门负责。当然,由检察一体化的规律决定,这两类部门之间在引导侦查上的分工也不是绝对的,而是可以根据案件实际情况灵活处理。尤其是当起诉部门人员在介入侦查或审查案卷之后发现存在违法侦查的事实或有此嫌疑时,应当会同侦查监督、渎侦、监所检察部门及时作出处理。(2)一般指导与个案监督的结合。