三、对我国羁押制度的分析
首先需要明确的是我国刑事诉讼中羁押的适用是逮捕的一种自然结果也就是说对犯罪嫌疑人、被告人在逮捕之后没有专门的程序来决定羁押的适用。因此对我国羁押制度的分析离不开对逮捕制度的分析。根据我国现行法律规定，适用逮捕的实质性要件包括：刑罚要件，即犯罪嫌疑人、被告人可能判处徒刑以上刑罚证据要件即有证据证明犯罪嫌疑人、被告人实施了犯罪行为；必要性要件即采取取保候审、监视居住不足以防止发生社会危险性，而有逮捕必要。[9]而逮捕的程序性要件主要包括以下几个方面：（1）侦查机关（公安机关、检察机关的自侦部门国家安全机关、监狱内部侦查部门、军队内部保卫部门、海关缉私部门等）有权向人民检察院提出审查批捕的请求（2）逮捕由人民检察院批准或者决定或者由人民法院决定（在审判阶段，人民法院有权自行决定对被告人采取逮捕措施）；（3）逮捕的决定由公安机关、国家安全机关负责执行；（4）被逮捕的犯罪嫌疑人、被告人享有如下权利：有权了解被逮捕的理由，有权聘请律师（侦查阶段）为其提供法律帮助，有权委托辩护人为其辩护，有权申请解除或变更强制措施；（5）有权在被逮捕后的24小时接受讯问。（6）有权提出申诉。当犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后便自动进入羁押状态也就是说其人身自由已被剥夺。而羁押的期限也从速捕之日起计算，在诉讼过程中，对于羁押期限的延长，一般要报人民检察院批准，而对于公安机关发现另有新的罪行需要侦查时羁押期限的延长则由公安机关自己内部作出决定即可。也就是说羁押期限的延长既可由检察机关决定在某种情况下又可由侦查机关自行决定。此外在我国刑事诉讼中还存在羁押无期限的情况：即当被逮捕人的身份不明时羁押期限从查明身份之日起计算。从上述我国有关逮捕的实质要件和程序性要件的主要内容看我国羁押程序的构建缺失正当性要素。
（一）正当羁押程序要素的缺失
前文已述正当羁押程序要素应当包括：羁押适用情况的准确界定、为羁押适用提供正当程序保障、为被羁押人提供必要而有效的诉讼救济途径针对错误羁押建立健全的赔偿（补偿）制度。从目前我国羁押适用的程序来看主要有以下几个方面的缺失：
1.决定羁押适用或延长的机关缺失中立性。虽然我国刑事诉讼法中没有明确的羁押程序但由于逮捕后自然会引起羁押的适用因此批准逮捕或决定逮捕的机关实际上即是羁押的决定机关而拘留的适用则是逮捕的前置程序也是羁押的前置程序。当侦查机关对犯罪嫌疑人采取拘留措施之后其人身自由已经被剥夺而这种剥夺人身自由的行为是由侦查机关自行决定的，[10]这里就出现了如下问题：一是谁应当有权对侦查机关的这种侦查行为是否具有合法性进行审查，二是谁应当有权决定侦查机关在拘留犯罪嫌疑人后所提出的批准逮捕的申请。在我国人民检察院作为国家的法律监督机关，其当然有权对侦查活动是否合法进行监督从控诉职能的角度而言为保证控诉的准确性、正当性，检察机关作为控诉机关有权从控诉的角度行使审查权。然而人民检察院的监督与审查，不能代替也代替不了司法机关对羁押的适用所享有的最终审查权和决定权。因为，中立的司法机关的审查不仅是必要的，而且是重要的，它不仅有利于冲突的解决，而且在冲突解决过程中更容易实现控辩双方的平衡。当然，这决不意味着司法机关的审查就丝毫不受侦查机关、检察机关决定的影响。毕竟，司法机关的介入，符合刑事诉讼规律，符合人权保障的目的，更利于实现控辩双方的平等地位，更利于保障辩护方享有充分的诉讼参与权只有在此基础上所做出的羁押决定才符合正当性要求。而由公安机关自行决定羁押期限的延长则更失却正当性，公安机关作为国家的治安保卫机关拥有强大的国家强制力作后盾这就意味着从刑事诉讼的开始控辩双方就处于不平等的地位。而在不平等的双方之间再赋予强大的公权力一方有剥夺弱势一方人身自由的权力，则有违诉讼平衡的本质，或者说这已失去了诉讼的意义。这样的程序设置不仅达不到规制权力的目的，而且容易滋生专横的权力，容易滋生腐败的权力，这就很难防止非法羁押的出现，很难保障诉讼过程中公民的人身自由不受任意、非法羁押的侵害。而对于人民法院决定逮捕的情形虽然从决定机关的表面特征看，不缺失中立性，但又缺失相应的程序性制约和救济。
2.正当程序保障要素的缺失。尽管现行法律为被羁押的犯罪嫌疑人、被告人提供了一定的程序性保障但是这些保障对于防止权力的专横、保障犯罪嫌疑人、被告人免受任意逮捕或羁押要求，并不充分。这表现在：（1）犯罪嫌疑人、被告人并没有被赋予要求由中立的司法机关决定羁押的权利，也即只要检察机关决定逮捕或批准逮捕后，司法机关无权再就羁押问题行使司法审查权；（2）犯罪嫌疑人、被告人并没有被赋予在决定逮捕和羁押的适用时享有充分的参与权从正当性的角度而言在没有相对人参与的基础上所作出的决定，很难获得相对人的服从。（3）犯罪嫌疑人、被告人并没有被赋予向人民法院提起诉讼并主动要求审查羁押的适用以及羁押的延长是否合法的权利，这种诉讼救济权利和途径的缺失，不利于规制权力，（4）犯罪嫌疑人、被告人针对错误羁押要求获得赔偿的权利和途径有缺失。虽然国家赔偿法有规定对于错误逮捕的国家应当负赔偿责任，但是立法并没有对错误逮捕[11]作出明确规定，此外对于司法实践中出现的超期羁押并没有从法律上加以定性，也没有区别不同情况明确区分超期羁押的责任和责任人，这种立法上的缺失在某种意义上袒护并助长了超期羁押行为因为不当行为的实施者不但没有承担相应的法律责任，反而有可能从其不当行为中获利，因此，司法实践中“边清边超”、“前清后超”现象的出现不足为奇。
