1.准确界定剥夺人身自由的情况并确定正当程序保障
羁押作为刑事诉讼中由国家实施的暂时剥夺犯罪嫌疑人、被告人人身自由的一种强制方法有其正当性道德和法律基础，因此，人类在为争取人身自由权这一基本权利方面奋斗的理想并不是完全废除国家剥夺自由的措施而是要求国家立法要为羁押的实施确定正当程序保障。因此立法机关的首要义务应当是明确界定羁押的范围这既是法治社会的要求也是人类反对任意和非法剥夺人身自由的要求。基于此，现代法治国家，无不在其宪法、刑事诉讼法以及相关法律制度中明确规定公民非依法定程序不受任意逮捕或拘禁。程序法制原则已成为现代刑事诉讼的共同原则。然而在何种程度上界定羁押的范围和限度不同的司法制度因其社会生活方式的不同而有不同的选择。这种选择的特殊性则反映了对羁押的目的和性质的不同认识。综观现代主要法治国家刑事诉讼中设置羁押的目的主要有以下几项：（1）确保犯罪嫌疑人被告人在刑事诉讼中能及时接受传讯和到庭如德国刑事诉讼法第112条第2项第1款、第2款之规定、法国刑事诉讼法典第144条第1款第2项之规定、日本刑事诉讼法第60条之规定、英国限制保释适用的条件。[4]（2）保障侦查机关合法地进行犯罪事实的侦查如德国刑事诉讼法第112条第2项第3款之规定、法国刑事诉讼法第144条第1款第1项之规定、日本刑事诉讼法第60条之规定。（3）预防犯罪如德国刑事诉讼法第112条a第1款第1项之规定、法国刑事诉讼法第1款第1项之规定。而在英国的刑事诉讼中，“继续犯罪的危险”已经成为使用最为频繁的保释例外{3}（P.125）确保刑罚之执行如德国刑诉法第457条之规定。[5]目前主要法治国家对于羁押的第3个目的争议最大反对者认为对于尚未被证明实施犯罪行为的犯罪嫌疑人实施预防羁押是不符合法治原则的因为任何人不应对其尚未实施的犯罪行为受到惩罚。然而从上述各国的立法和司法实践看，预防羁押不仅有法律根据，更重要的理由在于在平衡犯罪嫌疑人、被告人与被害人、证人的利益冲突平衡权利的维护与社会秩序的维护之间的冲突时立法者应最大限度地保护各方的利益把羁押的范围限定在适当和必要的限度之内。关于这一点体现在羁押不应当是一般规则而应是例外的规定中它已被联合国公民权利和政治权利国际公约所确认，亦被上述法治国家所确认并遵循。将羁押作为例外予以规定为最大限度地减少适用这种强制措施的危害提供了必要条件。
笔者认为立法机关在合理界定羁押范围的基础上还需明确羁押适用的程序性要件。程序性要件是否具有正当性，直接影响着羁押的正当适用。就羁押的程序要件而言世界上主要法治国家的规定不尽相同有的国家在适用羁押之前规定有前置程序如日本的逮捕前置主义而有的国家则无前置程序如中国羁押是逮捕的自然结果。尽管各国由于文化传统历史背景，法律文化的不同其程序性要件表现各异，但从人类应遵循的共同道德出发，事实表明，正当的程序性要件应当包括如下要素：（1）羁押的适用应当由中立、不偏不倚的司法机关决定[6]（2）司法机关的决定应当在控辩双方充分参与的基础上做出；（3）为保障辩护方的参与权，赋予犯罪嫌疑人、被告人享有以下诉讼权利：有权获知被羁押的理由、有权获得律师帮助。（4）明确羁押的期限。本文将着重探讨第一个要素。
在羁押的决定机关这个问题上世界各国的做法并不一致，既有司法机关决定羁押的情形，如德、法、日、英、美、意、加；也有非司法机关决定羁押的情形如中国、奥地利（存在行政刑法由行政机关决定逮捕）{4}（P.141）。正是因为各国做法不一，才使得对这一问题的探讨有了实际意义。羁押的决定由谁做出更具公正性，对这一问题的科学回答离不开对刑事诉讼规律、刑事诉讼基本原则的探究和思考。在现代刑事诉讼中无罪推定控审相分离、司法独立、司法机关具有最终裁判权等法治原则已被现代法治国家所认同。而伴随这些原则发展的背后则是正当程序发展的历史更是人类追求自由、追求民主的历史。按照无罪推定原则任何人未经法院依法判决有罪之前不得被视为有罪。因此羁押适用的对象是法律上被推定为无罪的人，而事实上也可能是有罪的人，基于此，羁押的适用应当采取极其慎重的态度由中立的、不偏不倚的司法机关作为决定机关确能保证羁押决定的公正性，也符合自然正义的要求。基于这样一个前提有关羁押的裁定则应纳入刑事裁判的范畴。而这个前提又是一个包含如下价值判断的前提：即羁押所剥夺的是犯罪嫌疑人、被告人的人身自由，而人身自由权是公民应当享有的基本人权，是一项宪法性权利。对于公民所享有的宪法性权利予以剥夺，则应纳入刑事裁判的范畴由中立的司法机关进行裁判。羁押的适用实际上面临着这样的冲突：国家顺利进行刑事诉讼的需要和对犯罪嫌疑人、被告人的基本权利予以保障的需要之间的冲突。这一冲突的解决既不能依赖于，也不应依赖于行使控诉权力的控诉机关，因为控诉机关所追求的目标是追诉成功在这一目标下尽其可能地履行客观义务。因此当控诉的需要与保障公民权利的需要发生冲突时，其很难做出中立的决定。这不仅不利于冲突的解决反而可能会加剧这种冲突这样的程序设计从诉讼构造上讲有失正当性。按照控审相分离原则只有在中立的司法机关进行裁判的情况下控辩双方的冲突更能得到公正地解决，国家公权力和公民权利之间的利益冲突更能得到最大限度地平衡。
