法治视野下的羁押制度
杨立新;刘根菊
【摘要】羁押制度是刑事诉讼中的重要制度。它的存在既有正当性道德基础，又有正当性法律基础。它的运作既需符合并遵循正当性标准（正当程序），又不可避免地受诸多因素的影响。我国羁押制度的存在也具有正当性，但在规范层面存在某些正当性缺失，在实际运作过程中也有与法治社会不符的情况发生。因此，在修改
刑事诉讼法时，有必要在法治的视野下研究如何对其进行完善。
【关键词】羁押；正当性；基础；完善
【全文】
2003年6月，最高人民检察院发出《关于开展超期羁押和服刑人员申诉专项清理工作的通知》2003年7月，最高人民法院发出《关于清理超期羁押案件有关司题的通知》2003年11月12日最高人民检察院、最高人民法院公安部联合发出《关于严格执行刑事诉讼法关于对犯罪嫌疑人、被告人羁押期限的规定坚决纠正超期羁押问题的通知》。透视这些通知的背后可知超期羁押问题存在的普遍性和严重性。下面的一组数字足以作为佐证：2001年全国检察机关对超期羁押提出书面纠正意见66196人、但当年仍有7212名犯罪嫌疑人、被告人被超期羁押更为严重的是有38件45、超期羁押5年以上仍未得到解决其中羁押8年以上的18件23人。再从全国范围内开展清理超期羁押问题的专项斗争来看，可以想像在现有法律制度中，有关保障诉讼过程中的个人权利实现的机制并不完善。从某种意义上讲这是程序缺失正义的表现转而期待执法者通过专项斗争给予实质上的正义的满足。虽然开展专项斗争能够为解决羁押中存在的问题提供一定的推动力，有利于促使立法机关应当对相关制度进行改革和完善，然而这不是解决问题的根本所在。我们的社会是法治社会问题的最终解决还需在法治的框架下进行。当然，这并不是说一次立法活动就能解决问题，因为，虽然我国宪法第37条已规定：“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由禁止非法搜查公民的身体。”然而在刑事诉讼过程中个人权利有时不仅得不到应有和有效的保障，反而受到不同程度地漠视和国家公权力的侵犯，“超期羁押”[1]则是刑事诉讼中对公民人身自由权的一种漠视，甚或是侵犯的表现。这种事实的普遍存在与1996年刑事诉讼立法的宗旨不相符，与保障人权的诉讼目的和价值取向相去甚远，这种事实与价值的分野抑或是立法的不完善？抑或是法律文化中负面因素的影响？抑或是传统、习惯的持续影响？抑或是制度、文化、传统、习惯的持续不断的混合的作用？正是带着对这些问题的思考本文从以下三个方面展开分析：一羁押存在的正当性基础二、羁押制度的正当性标准及影响制度（正当程序）正当运作的因素三、对我国羁押制度的分析。
一、羁押存在的正当性基础
本文所言之羁押是指源于刑事诉讼中逮捕处分的未决羁押它使犯罪嫌疑人、被告人的人身自由处于一种被依法暂时剥夺的状态。就羁押本身而言它应当是对公民人身自由权的一种正当性拘束。之所以称之为正当性拘束是因为其具备正当的道德基础和法律基础。
（一）羁押的存在具有正当的道德基础
1.基于人身自由权不是一项绝对权利，羁押而具有了必要的道德正当性
自由是人类一项古老的权利人类的历史就是追求自由、追求幸福的历史。无数解放奴隶的法令为人们描绘出关于自由的基本要件，所谓获得自由，一般指授予四项权利，其一，“赋予其以共同体中受保护的成员的法律地位”，其二，“赋予其以免遭任意拘捕的豁免权”，其三，“赋予其以按照自己的意欲做任何工作的权利”，其四，“赋予其以按照自己的选择进行迁徙的权利”。而上述四项权利再加上拥有财产的权利便全部含括了18、19世纪所认为的人身自由的全部要件{1}（P.15）。上述第一二三项权利是人身自由权的重要内容。人身自由权作为公民应当享有的基本人权，根据霍菲尔德的观点，它由豁免权、一般自由权、权力权构成。豁免权是指授予权利主体享有不受任何专横干预的权利，自由权是指授予权利主体有权去做任何他没有义务不去做的事情的权利和不去做任何他没有义务去做的事情的权利。权力权是指授予权利主体有权抵抗专横干涉，但使用的手段不得过度的权利{2}（P.165）。从人身自由权的内容构成看，它不是一项绝对权利。首先从豁免权的角度而言，它只是一项免受任何专横干预的权利这就意味着当干预具有正当性基础时干预是可以的其次从人身自由权行使的方式看，它应当具有道德基础和法律基础。进而言之，权利并不是无限制的权利，权利与义务相辅相承，权利主体在享有权利的同时，有义务尊重他人的权利，不应有意侵犯他人的权利，当权利主体不履行它应负的尊重义务和不应侵犯义务时，即当人身自由权的行使失去道德正当性的支持和法律正当性支持时人身自由权便是可以被干预的权利。而对于干预权利的主体而言便首先具有了道德基础但这只是干预的必要性要件而不是充分要件。只有当干预行为建立在共同道德中的社会责任原则基础之上时，它才具备了充分的正当性道德基础。
