二、疑难案件中公诉职能的经验悖反：“拟制”法官
公诉应积极地将疑难案件诉至审判以获取有效的确定性判断，而并非自己充当法官给疑难案件一个仓促的确定结论，但实践中公诉职能却时常地成为“拟制”法官，行“法官之前的法官”之职。
（一）公诉职能的自我悖反
僵化理解罪刑法定。对于司法中出现的特殊疑难案件，如同文中案例，公诉机关也时常会面临刑法依据上的两难困境，一方面，这类案件没有刑法的明文规定，若起诉则难逃违背罪刑法定主义的责难；另一方面，若听之任之又显失公正，既潜在地放纵了危害社会、侵犯人权的行为，也违背刑法的初衷。出于对起诉的谨慎，在行使公诉职能时，办案人员习惯于从形式上理解罪刑法定，只要行为在刑法中不能直接找到对应的具体犯罪种类，就认为属于“法无明文规定不为罪”而放弃起诉。可事实上，“罪刑法定‘定’的不是抽象概念（具体罪名的定义）或某个具体的犯罪种类，而是犯罪的类型”。“犯罪不可能在法定的构成要件中经由明确的概念完全地加以定义，在判决前，永远只是‘未定’的状态”[7]（第269页），这个“未定”赋予了公诉职能一定的能动空间，公诉机关对这类疑难案件不应基于狭隘的罪刑法定观而提前充当法官将其终结在程序之外。
人为扩大“存疑不起诉”的适用范围。刑事诉讼法第一百四十条第四款规定，对于补充侦查的案件，人民检察院仍然认为证据不足，不符合起诉条件的，可以做出不起诉的决定。这一规定在实践中被归纳为“存疑不起诉”，很明显，这里的“疑”（强调的是满度）指的是证据不足，它更大意义上指的是因证据量的不够或质的欠缺而导致的证明力不强，且这种证明力的差强在审查起诉中一般已能得到确认，其并非我们讲的疑难案件中的因对法律、对证据的认识和看法不同而产生的不确定之“疑”（强调的是纯度）“大多数疑难案件在法律的适用和事实的认定上都存在相当大的模糊性，即法学界长期争论不休的法律上的不确定性，对该类案件的处理是关于法律标准和事实标准的认识问题”[8]（第14页），这类疑点很难有定论，如有些检委会成员明确表明，其在参与讨论时，有些疑难案件确实难下定论，但讨论总得有个表态，所以最终给出的结论不免有点应急或偶然，或许一念之恍就会给出一个相反的结论。因此，这两类“疑”的性质是不同的。但实践中，公诉机关对此并未区分，而一概以“存疑不起诉”处理。
