1897年的奥尔盖耶诉路易斯安那州案中,联邦最高法院坚持了实质性正当程序的理念。[16]此后实质性正当法律程序成为了正当程序的组成部分。实质性正当程序要求法律必须符合公平和正义,政府的行为应当受到必要限制,在剥夺个人的生命、财产、自由时,如果政府制定的法律、实施的行政行为不符合公平、正义的标准,法院将宣告这个法律或行为无效。实际上,实质性正当程序是美国法院将宪法确认的价值司法化,也是法院限制立法、行政权力的手段。同时,在一定程度上,为美国的司法审查制度提供了一个有力的支持。美国最高法院最近在萨克拉门托县诉刘易斯(County of Sacramento v Lewis)案中重申对第14修正案正当程序条款的一贯解释,其中法官约翰逊是这样解释的:引用《大宪章》的话——人类良好的判断力最终决定于此:旨在确保个人免遭政府权力的恣意行使而不受私权利和分配正义既定原则的约束{21}(p.280)。因此,法院提醒我们正当程序为恣意政府行为破坏,在立法语境中是违反分配正义,也即平等保护。而分配正义和平等保护属于立法范畴。恣意的政府行为本质上不是正当程序而是恣意程序,无”几何比例性“的立法是恣意专断行为而非平等保护,其既侵犯正当程序也违反平等保护原则。从上述论述中我们可以清楚地看到在当时语境下的美国正当程序既包含矫正主义又含分配正义。显示正当程序又从审前走向立法。
在英国,程序正义的观点同样得到进一步发展和完善,程序正义的理念逐渐被法治观念吸收,法治也包含了正当程序之治。英国法在传统上是以程序为中心形成和发展起来的,程序问题始终是英国法学家关注的重心。自古以来,英国人的意识里一直认为,权利是由程序设定的,并因程序的存在而存在,程序甚至比权利本身还重要。普通法上的权利完全依赖于实施它的诉讼程序而存在,程序的错误必然导致权利的丧失。”程序先于权利“是英国的一条古老的准则。正是由于英国的文化基础,自然正义在英国产生有其历史的必然性。随着人类社会认知水平的提高和诉讼人性化、民主化的发展,自然正义的内涵不断扩充和拓展,进而形成今天意义上的法律正当程序。在时下英国,英国人的自然正义一直得到广泛的应用,他们认为正当程序是对权力行使的最低限度的要求。[17]在英国,人们期待得到的是公平的待遇和正当程序的遵守,而不是权利和义务的学究式争论。英国大法官丹宁勋爵认为法律的正当程序系指法律为了保持日常司法工作的纯洁性而认可的各种方法:促使审判和调查公正地进行,逮捕和搜查适当地采用,法律援助顺利地取得,以及消除不必要的延误等等{13}(p.2)。然而,在英国似乎对程序的规律性(regularity)问题并不像美国法那么关注。英国的法院似乎更倾向于忽视警察执法中出现的反常行为以及在刑事诉讼中出现的其它程序上的瑕疵,更倾向于以”没有出现实体性的审判不公“为由驳回上诉,并且更倾向于使用制定法中有关条款的语言{15}(p.186)。究其原因,可能与英国受边沁和奥斯丁以及后来哈特的法律实证主义主流文化影响不无关涉,在英国,自然法理论一直就没有像美国那样占据主流法律思想地位。这样,与自然法理论相关联的正当程序也就没有像美国那样广受重视。
在英美法的影响下,1950年由欧洲议会制定的欧洲人权公约正式颁布,并由欧洲人权法院负责监督实施。1963年欧洲议会在1948年12月10日生效的联合国公民权利和政治权利公约的基础上,进一步颁布人权基本自由保障公约。公约第6条第1款规定:”在有关自己的民事权利和义务的决定或针对自己的刑事指控中,任何人均有权在合理的时间内、从一个依法建立的、独立的和不偏不倚的法庭中获得公正和公开的审理。“[18]这一条款由两部分组成:程序启动的条件和程序公开的标准。前者指一个权利或义务正被决定,后者指决定过程的及时、独立和不偏不倚。它被认为是欧洲议会和欧洲人权法院衡量成员国法律程序对人权保障的基本准则{22}(p.114)。欧洲国家把程序正义理念引入审前是上世纪60年代的事,在充分认识到审前阶段对审判阶段的作用后,在60年代正当程序革命的影响下,欧洲国家普遍检讨审前阶段的公正性。以正当程序为理念改革审前程序,扩大辩护权的范围,用以实现审前程序的基本公正。在日本,受英美法系正当程序的影响,日本民事诉讼法学界的”第三波理论“以程序保障论为起点,认为不应当把案件的审理过程作为只是为了达到判决的必经的准备阶段,而应该把这一过程本身作为诉讼应有的目的来把握。只有正当的程序才是使判决获得正当性的源泉,由此对重视判决的作法表示了怀疑{23}(p.52)。