刑事诉讼是国家介入刑事纠纷的重要形式,表现为以国家“合法”的暴力压制和惩罚犯罪行为。由于拥有法律制度支撑,这种暴力以追诉权形式出现,但是这种权力也可能被滥用。一旦它被滥用,那么任何暴政都要甘拜下风。在政府不得不作为一种“必要的祸害”[11]介入刑事诉讼中时,就应当对其进行监督和制约,加上“手铐”,加以“禁锢”使之不能为害。对压制的控制(国家权力)开始于信奉规则统治这种观念的发展,必然导致程序随之成为公正使用规则的显而易见的制度保障。程序的完整性是最显著的法律价值,正当程序和公平是法院自信和信用的主要渊源{9}(p.74),也是公民寻求保护的必然结果。法院正是基于人们信任才得以承担维护司法正义之职责。公正审判权与其说是公民权利的重要组成部分,还不如说是法院维护自身诉讼地位,维护法律权威性的制度性保障。法律权威性是程序正义的外在表现,也是程序正义内在要求。一个没有权威性的法律无论从实体还是程序角度都必然缺乏正义性。
在西方社会语境中,法律权威性起源于神法的宣示和对宗教的崇拜,诚然,英国约翰。奥斯丁的实证主义法律哲学打破了这一从古希腊延续下来的信仰传统,奥斯丁认为,法律是统治者的命令,人民必须绝对服从{13}(p.17)。他让法律和道德之间画上泾渭分明的界限。这种法律实证主义哲学进入现代社会后,受到激烈的抨击。“神明启迪、自然法则和社会的人拟协约,这三者是产生调整人类行为的道德原则和政治原则的源泉”,“宗教、自然、政治,这是善与恶的三大类别,这三者绝不应相互对立”{14}(p.2),它们相互作用,共同构建社会行为准则。即使在英国本土,实证主义继承人哈特指出了前辈的“命令说”不足,并进行了一定修正,他认为对一个可行的法律体系来说,最低限度的道德内容(保护人身、财产、契约等原则)是必须的。[12]在美国,朗·L·富勒(Lon L.Full)提出法律“内在之德”,[13]受其影响,亨利·M·赫特和艾尔伯特·塞克斯两人提出司法过程的论述。20世纪60、70年代在哈佛和别的地方影响巨大{15}(p.222)。这种对司法过程道德性的关注也成为美国社会最大特点之一。
在现代社会,法律与社会通行的道德观念之间存在必然联系,每一种法律体系的权威性都具有正当性,法律的权威性取决于民主制度的设计和手段的道德性{16}(p.35)。民主制度的设计必然依据宗教、自然和政治,而这种对手段和过程道德性追求,在刑事诉讼中势必表现为在诉讼过程中对当事人主动性和责任性的强调,表现在程序过程的交涉性,经历了平等、充分对话的诉讼程序可以吸收并化解诉讼不利方的抵触情绪,增强判决的可接受性{17}(p.370),从而维护法律权威性,实现公正审判。
二、程序正义在两大法系的制度进路
正当程序在美国正如其它诉讼原则一样,也经历了一个不断演进和发展的过程。在建国伊始,自然法理论就奠定了主流法律思想地位,权利法案正是这一思想的结晶。权利法案意图保护个人以反对一切对个人自由做出的重大侵犯,从而它们必须被推定载有一条保护个人在过去实际上所享有的那些豁免权以对抗政府干预的一般性条款{18}(p.274)。从宪法第14修正案产生的背景来看,权利法案当时并没有在联邦整个范围内得到执行,1868年,林肯借助于黑人帮助赢得南北战争,为保护黑人赢得新的自由,通过了宪法第14修正案。从本质上说,该修正案是联邦与各州权力斗争的产物。该修正案共有5款,其第1款规定:“凡在合众国出生或加入合众国国籍而受其管辖的人,均为合众国及其居住州的公民。”也就是承认出生或加人美国国籍的黑人为美国公民;该款接着又规定:“无论何州,不得制定或实行剥夺合众国公民之特权及豁免的法律;未经正当法律程序,不得剥夺任何人的生命、自由和财产;不得在其管辖范围之内否定任何人享有平等的法律保护。”被称作“正当法律程序”(Due Process of Law)的该条款的目的,主要在于保护公民免受州政府的侵犯,当然也含有合法保护黑人抵抗各州歧视的意味。借助于宪法14修正案,权利法案被推广至全国范围,并作为宪法权利予以保障。