（四）证据失权与证据交换
证据交换制度的设立是借鉴证据开示的结果。我国民事诉讼法未规定证据交换制度，《证据规定》设置了证据交换制度，规定了证据披露相关的救济规则，一定程度上解决了由对方当事人披露和提供证据的问题，但对证据交换和披露内涵未完全厘清，与其相适应的配套措施仍未完善，法官对有效证据的认定及对非法证据的排除随意性大。如，《证据规定》把证据交换界定为“在法院指定期间，双方集中交换证据的活动”，而事实上，从对方当事人处调查、发现和收集各种证据均是证据交换的应有之义；还有一方当事人一再要求对方提供或披露证据，而另一方当事人显性或隐性不作为的情况未能得到有效地解决等，这些均抑制证据交换功能的充分发挥，继而难以保证证据失权制度的有效运行。美国法律规定了包括录取证言、质问书、要求提出文书和其他证据、要求自认以及要求进行身体和精神检查等多种证据开示方法。最典型的是美国证据开示会议，主要包括自动传达、审前准备、法院转交、自主开示和命令向法院提出证据供对方阅览等多种方式。就我国现实国情和诉讼模式而言，要保障证据失权制度有效运行，必须完善我国现行交换制度。笔者主张，在《证据规定》的基础上，有条件地吸收或变通域外程序规则具有现实可行性。首先，确立在庭前未披露或交换的证据产生失权效果。其次，完善证据披露制度。若持有证据的一方拒不披露或提供相关证据，另一方可向法院申请强制。对逾期仍未披露或提供证据的，法院应作出排除该证据适用的决定。凡无正当理由不提供的，法院作出对该当事人不利的推定，但涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私以及持有证据的当事人因从事医生、律师等特殊职业所获取的信息除外。其三，构建书面质询和要求对方作出自认规则。应吸收美国证据开示的合理内核，一方当事人申请并经法院准许，可就案件事实向另一方当事人发出书面质询；另一方当事人在做出书面答复时应附书面宣誓，对申请人提出的问题过于抽象或含糊不清、与案件事实缺乏关联性、涉及对方商业秘密和个人隐私的，法院应要求申请人予以更正或做出不予批准的决定。对一方当事人的书面质询，另一方当事人应在规定期限内答复，对不提出异议或逾期无正当理由拒不答复的，视为对方当事人已自认。最后，健全法官认证规则，可以引入优势证据原则。对一方提出的证据虽未达到确实充分的程度，但达到了合理可信的程度，即可以认定其有效。
