（二）证据失权与被告答辩
从我国《民事诉讼法》第113条“被告在收到诉状之日起十五内提出答辩状。被告不提出答辩的，不影响人民法院审理”和《证据规定》第32条“被告应当在答辩期届满前提出书面答辩，阐明其对原告诉讼请求及所依据的事实和理由的意见”的规定看，我国把被告答辨作为一种非约束性规定，即使被告不答辩也不会影响其诉讼权利的行使，这在客观上产生了相应的消极后果。被告为谋求诉讼上的利益往往在开庭审理时发动突袭，既妨碍法院对庭审进行必要准备，又给当事人举证造成实质性的影响，有违诉讼上的公平原则。因此，笔者认为，立法确立与举证时限和证据失权制度相匹配的被告答辩失权制度尤为必要。被告未如期答辩，即构成答辩失权，但对以公告方式向被告送达起诉状的案件、被告为无或限制民事行为能力人的案件、人身损害赔偿案件、涉及公共利益案件、与身份有关的婚姻家庭案件、劳动争议案件以及有必要依职权审查事实的其它情形等除外。对基于答辩期后发生的新事实而作出答辩、对方当事人同意以及法院认为不接受该逾期答辩将导致裁决明显不公的可以不适用答辩失权。同时，被告负有逾期答辩的解释义务，该解释事由是因不可归责于当事人的客观原因造成，并赋予法官对是否给予被告答辩复权的自由裁量权。对于被告逾期答辩申请而裁定异议成立的，案件恢复审理，被告不失去答辩权利。申请理由不成立的，裁定驳回异议，被告对此可以提起上诉。驳回异议裁定生效后，原不应诉判决生效。对异议审查原则上适用听证程序，以保障原、被告参加并充分发表意见。
（三）证据失权与证据调查与收集
我国《民事诉讼法》第64条明确了当事人收集并提取证据的义务。由于现实条件的制约，当事人缺乏必要的举证意识和能力，多数当事人因经济原因难以聘请律师代理诉讼，且很多单位和个人不愿向当事人及其代理人提供证据，由此便产生了法院发挥调查收集证据的职能作用，以克服当事人举证难的障碍，保障司法公正的实现这一错误观念。加之，我国《民事诉讼法》第64条第2款有“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查取证”的规定，法院享有广泛的调查收集证据的权力。为此，《证据规定》作出了相应的调整，明确界定了当事人收集提供证据与法院调查收集证据的界限，使法院调查收集证据制度更加科学化。但该《证据规定》在强化当事人证明责任、查明案件真实任务的同时，严格界定了法官调查取证的范围。有些证据虽不属于当事人可申请法院调取的范围，但可能影响法官对整个案件事实的定性或案件主要事实的认定，法官的超然地位只能使该部分当事人因举证不能而败诉。加之立法未赋予当事人相应的调查手段，举证责任体系不完备，以及整个社会环境不利于当事人收集证据的状况，引发了民众纷纷寻求自力救济解决纷争。对此，笔者认为，现实国情下，赋予法官调查收集证据自由裁量权的同时，应当明确当事人广泛的收集证据的权利和方法。借鉴大陆法系国家文书提出命令或资讯请求权的立法经验，以及各地法院运行的“调查令”收集证据的做法，构建要求诉讼外第三人提供证据的制度十分必要，即经当事人申请，法院可依法向诉讼外第三人发出提出证据的指令书，并载明应提交证据的名称、范围、期限以及拒不服从所应承担的法律责任。
