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通过“空权利”来“反权利”:集体土地所有权的本质及其变革

  

  如果集体不适宜行使创设财产权的权力,那么这一权力由谁来行使更好呢?答案是国家!财产权本来就是国家和民事主体之间的一个约定,即国家同意并担保财产权人对某利益的享有不会受到第三人和国家自己的非法干涉。而如果要国家在集体土地上创设土地使用权,就必须首先实行集体土地的国有化。


  

  实际上,集体土地国有化是可行的。


  

  首先,目前集体土地的诸多处分权,实际上已经被国有化了。前文已经提到,集体土地的处分权,很大程度上并不在集体的手中,而早已被法律规定由国家行使了。首先,乡镇本身作为国家的基层政权,乃是集体土地所有权三级所有当中的最高级,对集体土地所有权的行使具有法定的支配权和干预权。其次,承包经营权,虽然是集体发包,但是承包权的内容、时间、收回等都是法律严格规定的,集体不得违反。再次,国家实施严格的土地用途管制制度,农业用地变为建设用地,必须经过严格的征收程序,经过依法审批方可办理。未经依法批准,集体不得擅自改变土地的用途。甚至本来就是建设用地的,集体也无从事商业开发的权力,如果需要进行商业开发,也必须由国家征收后另行办理出让手续。复次,根据《土地管理法》61条的规定,即使是乡(镇)村自己的公共设施、公益事业建设需要使用土地,也要经乡(镇)人民政府审核,向县级以上地方人民政府土地行政主管部门提出申请,按照省、自治区、直辖市规定的批准权限,由县级以上地方人民政府批准。最后,对于农村村民住宅用地,也要经乡(镇)人民政府审核,由县级人民政府批准。可见,集体土地的处分权利,主要不在村集体的手中,而是在乡镇和县级以上人民政府的手中。这也就意味着,即使按照现有的法律规定,抛开单纯的名义不讲,集体土地实际上已经很大程度上被国有化了。


  

  其次,只要对现有的土地使用权给与承认和强化,对农村土地国有化,并不会损害农民和集体的利益。土地国有化不是要剥夺农民的土地,而是实现集体和个人土地权利的使用权化,消解集体土地所有权这一长期以来对集体进行资源摄取的管道。具体来说,首先,现有的土地承包权和宅基地使用权、建设用地使用权等,继续依法承认其合法有效。农民不但不会丧失其原有的权利,反而会因为国家的确认而使得既有的权利更加稳定,避免了集体干部滥用权力收回发包权现象的发生。其次,对于集体来说,如果还存在着尚未发包的农业用地或者尚未出让、分配的建设用地,则承认其使用权属于集体,集体可以依法转让或者抵押等。这样,集体虽然丧失了在将来收回土地使用权重新分配的权力,但是却赢得了对于那些未分配土地的财产权,可以极大地提高自己的土地融资能力。因此,所谓集体土地国有化的过程,实际上就意味着国家以使用权形式重新对农村土地进行权利化的过程,是农村土地财产权的再造和确定过程。


  

  这一点,香港已经给我们树立了很好的榜样。香港本岛和南九龙由于是根据条约被割让给英国的,所以,英国认为其对这两块土地享有所有权。但是,新界地区的土地,则是租自中国,英国政府只有承租权。对于新界原土地所有权人的权利,港府最初仍然明确承认。这就导致一方面流通的是所有权,另一方面却是使用权,法律概念不统一,法律体系紊乱。于是,1910年港英政府颁布《新界条例》,明确规定新界土地自1900年起属于官地。但同时又规定,香港高等法院和地方法院有权认可并执行任何影响新界土地的中国习俗和传统权益。这就使得传统的私人所有权能够以使用权的形式保存下来。现在,新界的土地虽然是国家所有,但是,承租人可以续期,并不需要补交地价,更可以自由转让,凡属乡村自用范围,并且免交土地税。这样,最终改变的只是土地所有权的名称,而百姓的土地权益以使用权的形式大部分得到了保留。


  

  最后,集体土地国有化不会受到民意的阻挠。大量的研究数据表明,所谓集体土地所有权,在民众眼里只不过是国家所有权。笔者的调查显示,在1294份调查问卷中,多达60%的人认为,自己耕种的土地属于国家所有。即使在土地经常被征的城市近郊区的408份问卷中,也有高达202人认为,属于国家所有。[25]这一点,也被西安市委党校法学教研部的调查结果所证实,在回答“农村的土地依法属于谁所有”这一问题时,回答“属于国家所有、乡镇政府代表国家行使所有权”的乡镇干部竟有19人,占调查人数的32%;在农民中,选择“国家所有”的竟高达43人,占被调查人数的55.8%。[28]而根据郭凯的调查,50%的农民认为土地应归农户和农民个人私有,25%的认为应归国家所有,24%认为应归集体所有。可见,集体所有是比例最小的。而农民最反对的恰恰是:土地归集体所有,集体可以重新收回。[29](P104)


  

  总之,通过对集体土地所有权形成历史的反思,我们发现,集体土地所有权的本质,不在于把一个空头的所有权赋予一个空头的集体,而在于借助于这样一个空概念,实现对个人土地所有权的否定,即通过“空权利”来“反权利”,从而有利于国家从农村进行资源的摄取。换言之,集体土地所有权是农民私人财产权被消灭,农民被集体化的结果,而不是集体化的结果。[30]现在,随着国家经济实力的增强,国家要变掠夺农村为补贴农村,原有的资源摄取管道不再有必要,相反,保护耕地却成为我们的基本国策。而根据上述分析,集体土地所有权这一摄取管道的存在,以及农民个人土地财产权的弱小,无疑是导致大量征收无法遏制的根本原因。为此,国家必须重建并强化农民个人对土地的财产权。由于恢复到所有权,不仅会遇到历史的麻烦,还会遇到意识形态的障碍,中国最终选择了以使用权方式对土地财产权的重建,而这一重建,如果要达到稳定化和法定化的效果,就应该由国家加以创设和确认。为此,必须变现有的土地集体所有为国家所有,而个人和集体以使用权的形式保留现有的全部土地权益。这样,就可以最终使得国家所有权成为统一的主权,真正地退出市场活动,而使用权则成为统一的基础财产权,在使用权基础上实现土地资源的交易和市场化配置。这种制度话语体系的转变,就可以最终化解农村土地和城市土地的二元分割,国家只需要对土地实行用途控制,而完全不必考虑土地的不同身份,最终实现在用途管制基础上的城乡统一。



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