当然,对集体土地所有权最根本的消解,还是来源于土地承包经营权和使用权的强化。因为,承包权和使用权的权利大一点,集体土地所有权的权力就小一点,二者是一个反比关系。应该说,目前承包权和土地使用权正朝着不断强化的方向前进。特别是,2008年《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》中提出,要赋予农民更加充分而有保障的土地承包经营权,现有土地承包关系要保持稳定并长久不变。土地承包权和使用权的流转也不断地获得承认和突破。当承包权或使用权被强化到无期限的限制,可以自由地流转,并且在用途上获得了法律限制之外的所有使用权利,承包权或者使用权就成了类似于大陆法系所有权的权利。
上述对集体土地所有权的消解无疑具有重大的意义。但是,只要立法上集体土地所有权还依然成为征收补偿的对象,其“财产权”的价值还在被强调,集体所有权就始终对承包权和使用权构成无法逾越的障碍。正如学者所说,“集体土地所有权问题如鲠在喉,是一个我们无法回避和无法绕过去的问题。所有权是主体对作为客体的物的支配的权利,是一切社会财产流转关系的前提,是物权法的起点,完善所有权制度较完善使用权制度更为重要。”[26]不从根本上消解集体土地所有权这一制度,使用权的强化和完善是无法彻底的。
五、集体土地国有化:通过国家重建土地财产权
土地财产权既然无法以所有权的形式恢复,就只能重建。实际上,农村土地的承包经营权和宅基地使用权,远非大陆法系的用益物权,而是在原来被否定了财产权的土地上重新为农民创设的新的财产权。只不过这一新的财产权形式不是以所有权而是以承包经营权和使用权的形式出现。一旦认识到这一点,我们就不会固执地坚持集体土地所有权,而是会更多地思考下列问题:集体创设财产权是否合适,如果不合适,又应该由谁来创设以及如何来创设才有利于财产权的稳定和自由。
(一)集体创设土地使用权,容易形成各种地方性陷阱。首先,通过集体创设财产权,不利于财产权的统一。我国作为大陆法系国家,坚持物权法定,物权的类型和内容及其变动方式均严格依照法律的规定,这是我国采纳物权登记生效主义的需要,也是保障土地交易安全的需要。国家基于统一的法令,依照法定程序创设统一的物权,有利于实现土地物权的统一。而集体在创设土地使用权时,难免受到自己的地方性知识的限制,在权利内容、权利主体、权利负担等各方面呈现出不同的特色。而不同地域的权利差异,无疑会加大交易当事人对交易风险辨识的困难,从而阻碍土地权利的交易,不利于土地市场的形成和发展。其次,集体创设土地使用权,也不利于土地财产权的稳定。集体创设土地财产权,面临着三个不稳定因素。一是同级的不同集体之间的土地争议。由于长期以来土地权利观念淡薄,特别是公社化时期“一平二调”严重,很多村与村之间、乡镇与乡镇之间的土地权属存在争议。二是不同级别的所有权人之间的权力争议。创设土地财产权,到底由哪一个级别的所有权人来行使?这两方面的争议,会使得土地使用权要么无法创设,要么在创设之后,争议不断,阻碍土地使用权人的使用。第三个不稳定因素是集体内部的决策程序。虽然法律规定了集体土地发包和分配等必须遵守法定的集体成员决议程序,但事实上,这些决议程序并没有很好的得到执行,集体干部常常并不能有效地组织决议,甚至是在集体成员毫不知情的情况下,就创设了土地的使用权。另一方面,集体成员中搭便车情形的广泛存在,也会使得决议程序无法正常发挥对集体干部的审查监督。民众的短视也可能会导致在创设土地使用权时无异议,而一旦土地使用人有利可图,则立即会借口当时的程序瑕疵,而要求撤销土地使用权。这无疑会严重危害土地的交易安全。相比而言,由国家出面,根据统一的立法,按照法定的程序,创设土地使用权,可以有效地克服上述地方性陷阱和不稳定因素。这一点也可以解释为什么《土地管理法》会规定农民集体土地由非集体成员的主体用于非农建设时,必须先办理征收再由国家出让给使用人。我们固然可以指责国家在这一过程中获取了巨额的出让金,但也要明白,国家在这个过程中其实用自己的公信力担保了使用人所获得的土地使用权的稳定性和安全性,无论此前的集体土地所有权有怎样的纠纷,土地使用权人都可以不予理睬,有异议的第三人只能向国家主张权利。于是国家在这里扮演了防火墙的重要角色。或许有一点值得思考,即使我们允许农民集体出让土地使用权,在地方性陷阱大量存在的背景下,又有多少人敢去投资呢?
(二)允许集体创设土地使用权,不利于遏制乡村基层干部在创设土地使用权过程中的腐败现象。近几年来,村官腐败已经成为严重的社会问题。《南方日报》曾经以“多吃多占小儿科,卖地敛财最疯狂”表述村委会干部在土地方面的犯罪行为。确实,“从广州黄埔社区干部用麻袋分赃款,到陆丰村民悬赏百万元征清官来扳倒腐败村官,从佛山禅城村委主任挪用公款2170万元,到汕头潮南村支书毁林占地200多亩建豪华墓地”,村官腐败的程度和广度已经触目惊心。[27]在法律对集体土地的出让、出租有着严格禁止的情况下,村干部就可以如此嚣张地公然违法敛财,如果法律再明确授予其出让土地的权力,使其权力进一步合法化,那敛财的猖狂又会如何就可想而知了!