我国的集体土地所有权与美国印第安人的部落所有权也不同。首先,印第安人目前集中定居在面积约20万平方英里的保护区里。按照印第安人保护区法,印第安部落对部落所占有的土地享有所有权,未经联邦允许,任何人不得从印第安部落购买土地。但是,与我国不同的是,印第安部落所有权是为了保护印第安人的传统生活方式,减少现代生产方式对印第安人部落的冲击,避免个人私自购买引起印第安人的反抗而规定的特殊保护制度。所以,印第安人的部落所有权总是和狩猎权、捕鱼权等民族特权联系在一起的。而我国并不存在为了保护农民生活方式,减少冲击的问题。其次,印第安人的土地所有权被认为是一种主权,印第安所有权来源于美国联邦政府和印第安部落的契约,这一所有权仅仅服从联邦法律的限制,而不受州法的规制。印第安部落根据此所有权,对部落内部的教育、卫生、土地利用、司法等享有专属权。而我国的农民集体,并无公共权力的专属权,相反,其权力来自于上级的授权,教育、土地规划、司法等公共权力均由县级以上人民政府行使,乡村集体并无此类权力。再次,印第安部落所有权同样是前财产时代的产物,印第安人从不知现代意义上的个人所有权。对其的保护,实际上是不愿意用现代的产权制度过快地改造印第安人部落的土地,避免现代生活方式和司法观念对印第安人文化和生活方式的毁灭。[18]
我国的集体土地所有权与封建社会的宗族公田和义田等也不同。宗族团体拥有的公田和义田,尽管同样属于家族或者村庄团体所有,但是,其本身是以土地私有制为基础的,义田大多来源于他人的捐赠,是有财力的官绅自己出钱购买土地捐为义田。例如嘉靖、隆庆年间,大学士徐阶“世居常之宜兴,族甚巨,而收教之法,自先大夫启之,未成也。公既贵,乃拔已田千亩,以瞻其婚丧服食之费,曰义庄。……凡族之来学者,束修食用咸取给义庄,且具条约以闻。”是贡献自己的财产于宗族集体,而非强迫族人将原私有的土地捐献出来作为公田。同理,义田、族田虽然一般禁止买卖,但这种禁止来自于宗族的约定或者来自于捐赠人的约定,而并非国家法律的禁止,国家只不过严格维护这种宗族的规定而已。所以,《大清律例》规定的是“凡子孙盗卖祖遗祀产至五十亩者,照投献捏卖祖坟山地例,发边远充军,不及前数及盗卖义田,应照盗卖官田律治罪。”[19]严惩的是盗卖,并非一律禁止此类土地的买卖。据考察,在清代广东土地买卖中,宗族是最大的卖家,又是最大的买家,而且往往是在宗族之间进行的。多因“阖族急用”,经全族人商议而出售。
三、人民公社解体后的产权重建与集体所有权的保留
人民公社解体后,乡镇政府恢复到单纯的政权组织性质,不再具有经济组织和管理的职能。生产大队和生产队,也被村和村民小组所代替。简言之,原来政治组织不再同时为经济组织,政治组织被剥夺了直接控制资源、组织生产的职能。但脱离政治组织,由全体集体成员参与的纯粹经济组织在大部分地方并没有建立起来。从理论上讲,如果原来的经济组织体及合作社不复存在,那么,原有的集体土地所有权也就找不到归属的主体,当时应该将集体的土地重新分配给集体化之前的所有权人。合作社的解散,理应在清算之后将剩余的土地分配给社员。但倘若如此,社员无疑就取得了土地的个人所有权,这与我国公有制的基本国策显然不符,而且,由于我国在集体化之前,经过土地改革确定的土地所有权时间极短,个人所有权并未真正地深入人心。也由于经过长期的集体化,土地占有状况和人口数量都发生了极大变化,很难再按照集体化之前的土地所有权归属进行返还。最终,我国保留了集体土地所有权,并通过承包权或者使用权的制度设计来重新创设土地的财产权。承包权表面上是承包合同的签订,实际上主要是按人口的土地平均分配。[20]这本身属于私人土地财产权的重建,只不过由于上述意识形态的因素,这一重建保留了集体土地所有权的既有框架。这避免了东欧国家私有化过程中曾经出现的问题,这些国家因为照搬前社会主义时期的财产权属,由此引发了一系列的社会问题,导致了大量的纠纷出现。
但继续保留集体土地所有权的框架,也就意味着原有的资源摄取的管道依然被保留。人民公社解体后,由于并不存在脱离乡村政治组织的单纯经济组织,因此,行使集体土地所有权的权力就仍然只能被保留在乡镇政府和村委会手中。保留集体土地所有权的框架,也就意味着继续保持乡镇政府和村委会对农村土地的支配权力,对农村资源进行摄取的制度通道也就继续发挥作用。由于粮食统购统销政策已经取消,土地上的产出及其交易基本上完成了市场化,而土地本身却随着城市化的进行,成为主要的摄取对象。
对于集体土地所有权在土地资源摄取方面的作用,很多学者已经做了深入的研究。陈锡文指出,改革开放以来政府通过低价征地拿走的农民的土地权益总数应在2万亿元人民币以上。[21]周天勇则认为,改革开放以来,农村土地转为城镇和交通用地的总价值在4万亿元人民币左右,但是给农民的补偿最多不超过5000亿元。[22]而之所以会导致农民的土地利益如此受损,根本原因就在于集体土地所有权这一利益摄取机制在继续发挥作用,从而使得乡镇政府、村委会等组织能够继续借助集体土地所有权,名正言顺地出售土地,并截留土地的补偿款。因为征收的标的是土地所有权,作为所有权代表的乡镇政府和村委会也就理所当然地拥有了土地征收过程中的谈判权、决策权以及征收补偿的分配权,而农民个人是被排除在征地博弈之外的。很多法律法规都明确规定了乡镇政府和村委会对补偿的领取和分配权。例如《土地管理法实施条例》第26条规定,土地补偿费和安置费归农村集体这些纠纷的出现,主要有两个原因,一是集体化之前土地所有权的证据判定,另一个是由于时间变化和人口数量的变化,恢复土地所有权,可能导致很多新出生人口无法获得土地,从而引起社会不满。这些都增加了经济转型的困难。而中国在保留集体土地所有权基础上以承包方式重新创设私人财产权的做法,则有效地避免了这些麻烦。