其次,集体土地所有权本身的功能被严格限制,其处分的权能几乎为零,集体土地所有权变成了严格落实国家生产计划,完成农业生产义务,保障国家粮食安全的制度工具。土地的处分自由,是作为财产权的所有权最本质的内容。就土地所有权的权能来说,占有和使用都不是本质,即使奴隶也需要占有土地。一定的收益也不是本质,因为劳动者需要维持基本的生存和劳动力的再生产。最本质的恰是处分权,只有处分权才体现了对土地的占有和使用,是占有使用人的利益或财产而非义务,因此,占有使用人可以将之转让和放弃。如果土地不允许转让,土地“所有权人”必须对土地进行生产利用,不得放弃和转让。这样的所有权就成了职责,而不再是权利。因此,传统的土地所有权,无不强调所有权人对土地的处分权,包括对土地的分割、转让和抵押。而对集体土地所有权,1962年的“人民公社60条”第21条明确规定,生产队范围内的土地,都归生产队所有。生产队所有的土地,包括社员的自留地、自留山、宅基地等等,一律不准出租和买卖。生产队所有的土地,不经过县级以上人民委员会的审查和批准,任何单位和个人都不得占用,从而堵死了集体对土地的处分权。至此,尽管有集体土地所有权之名,但集体土地所有权的财产内涵已经被国家抽取殆尽,集体土地很大程度上已经被国有化了。《中共中央关于在农村建立人民公社问题的决议》明确指出:“人民公社建成以后,不要忙于改集体所有制为全民所有制,在目前还是以采用集体所有制为好,这可以避免在改变所有制的过程中发生不必要的麻烦。实际上,人民公社的集体所有制中,就已经包含有若干全民所有制的成分了。”[13]廖鲁言在为《农业生产合作社示范章程草案》做起草说明时也明确指出,为什么高级合作社实行土地集体所有,而不实行土地国有呢,这是因为土地归合作社集体所有,容易为广大农民所接受,也同样可以保障社会主义经济建设的正常进行。如果实行土地国有,反而可能引起农民的误解。[14](P306)
集体土地所有权的变相国有化的状况,在人民公社解体,农村土地实施承包制改革后并没有获得改观。尽管集体可以为农业生产目的,为土地使用人设定承包经营权或者为建立乡镇企业目的,设定集体建设用地使用权等,但其他方面的处分权依然被排除。根据《土地管理法》第63条规定,除了符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业,因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外,农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设。相反,上述土地的开发只能通过国家征收后由国家出让给使用人的方式进行。而正是这一过程,使得国家获取了高额的土地出让金。
由上可以看出,在制度设计者的眼里,坚持集体土地所有权,仅仅是在事实上国有化的同时,为了减少制度障碍,而故意保留的一个很大程度上的空壳而已,这使得集体土地所有权,虽然作为公共权力,赋予了基层政府对农村土地进行直接支配的权力,但是从农民的角度来说,其作为一种财产权,很大程度上已经变成了所谓的“空权利”。
所以,集体土地所有权本身,不在于把土地所有权赋予给了一个空虚的集体,而在于它借此消灭了原有的土地私有权,从而化解了国家对土地及其产出进行资源摄取时所面对的土地占有人的反抗和阻挠。换句话说,集体土地所有权消解了国家权力行使的约束和边界,从而成为国家对农村进行资源摄取的工具。
有人可能会拿出日耳曼法上的总有制度加以反驳,认为我国的集体土地所有权也是一种特殊的财产权。如韩松教授认为,中国的集体所有权是一种新型的总有,集体成员对集体财产(土地)享有占有、使用和收益权,并且依法按照平等、自然的原则来行使对集体土地的所有权。[15]但其实,我国的集体土地所有权与总有不同。首先,所谓总有,按照石田文次郎教授的定义,是指“村落的村民对土地仅有使用、收益的经济权能,而无管理处分的支配权能,其支配权属于村落共同体。村落的村民对总有地无应有部分,同时也无权请求分割”。[16](P6)与我国相同的是,土地总有是在血族的结合基础之下发展起来的,所有一切关于村民对土地的占有使用关系,皆为身份关系的反映。[17]但与我国不同的是,日耳曼法上的总有是前财产时代的产物,是因为“日耳曼民族在早期共同占有土地之血族团体内部,实行共同经济制度,而无近代私有财产的观念”。[17]所以,随着农业的进步,当日耳曼人逐渐由原有的畜牧为主过渡到了定居的农业为主时,对土地的投资逐渐增多,人民不断地将各自分配的耕地采取筑墙等方式加以巩固,最终,私有财产制度得以确立,总有制度逐渐走向崩溃。[17](P30-31)可见,日耳曼法上的总有制度是一种前财产制度。而我国的集体土地所有权,却是否定私有财产的结果。其次,日耳曼法上的总有,处分权存在于团体,个人无份额,且不得请求分割,但并不禁止团体经过一致同意后对土地进行分割、转让等,所以才有了后来村落制度和总有制度的解体,而对我国的集体土地所有权,法律明确规定,不得转让或抵押,也不得分割所有权于成员个人。