第四，比较法上也有不少禁止留置权善意取得的立法例[78]，如《德国商法典》第369条第1款要求留置物必须是“债务人的物或有价证券”，学理通说和司法判决都认为债权人不能善意取得商事留置权。[79]再如，《日本民法典》第295条承认民事留置权的善意取得，而《日本商法典》第521条则不承认商事留置权的善意取得，因为民事留置权旨在“保护由‘物’而产生的债权”[80]，其善意取得以留置物与债权的牵连性为前提，而商事留置权中的牵连性并不存在，也就没有民事留置权预设的特殊保护基础了。
第五，此解释符合《物权法》的体系性。一方面，虽然《物权法》第106第3款规定，“当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定”，但这并不是说，任何物权都必须能够善意取得。另一方面，《物权法》第231条规定的“但企业之间留置的除外”给我们留下了合理的解释空间，因为其并没有明确商事留置权是否一定要适用善意取得。
六、结论
作为意大利中世纪商人创设的一项习惯法，商事留置权以多次发生商业交往的两个商人为模型：债权人享有对债务人的一项或者数项债权，构成一个债权集合体；债权人同时占有债务人所有的一宗或者多宗动产，债务人因此享有请求其返还动产的一个或数个债权，构成另一个债权集合体。商事留置权旨在平衡两个商人间债权集合体之间的关系。因此，其并不要求“债权”与“动产占有”之间有牵连关系，“债权”和“占有动产”之间具有交互适用的效力。据此，我国留置权体系由商事留置权、民事留置权和民事特别留置权构成，它们除了要遵守《物权法》第18章关于留置权的一般规范外，前两者需满足《物权法》第231条所作特别规定，第三者受《合同法》、《海商法》、《民用航空法》、《信托法》上关于留置权的特别规定调整。
从商事留置权制度的具体内容来看：1. 其主体应当为从事经营性活动的商人，在我国除了包括《物权法》第231条规定的“企业”外，还应当包括符合一定数量标准的农村承包经营户、个体工商户和电视台、出版社等从事经营性活动的事业单位；当债务人是表见商人时，债权人仍可以对其动产行使商事留置权，但债权人系表见商人时除外。2. 商事留置权的主债权既可以是基于法律行为产生的，也可以是基于侵权、不当得利、无因管理等法律规定产生的；既可以是原始取得的，也可以是在清偿期届满之前继受取得的。3.民事留置权可以善意取得，民事特别留置权不以留置物的权属状况为要件；而商事留置权的功能和核心特征决定了其标的必须是债务人所有之物，不适用善意取得。
【作者简介】
熊丙万，中国人民大学法学院博士研究生。
【注释】参见符望：《留置权行使要件若干问题探讨--以商事留置权的行使要件为重点》，载《判解研究》2009年第3辑。
参见曾大鹏：“商事留置权的法律构造”，载《法学》2010（2）。
参见刘保玉：《留置权成立要件规定中的三个争议问题解析》，载《法学》2009年第5期。
本文主要对商事留置权的个性问题予以讨论，与民事留置权的共性问题多不在本文讨论范围之内。
此种恶意行为是指，当债权人请求债务人清偿债务时，如其取得的给付应当立即返还给债务人，则属于恶意行为（优士丁尼：《学说汇纂》44.4.8pr）。因此，继承人根据遗嘱对债务人负有义务，则对债务人不得主张权利，此时债务人可以主张恶意抗辩，并根据遗嘱免责（优士丁尼：《学说汇纂》44.4.8.1）。例如，被继承人甲把某物借给朋友乙使用，并留下遗嘱将该物死后遗赠给乙；甲死后，继承人丙成为借用合同的出借方，他终止借用合同后，有权请求乙返还该物；但他作为继承人，同时有义务履行遗赠。此时，若丙根据借用合同请求乙返还该物，乙可以根据遗嘱主张抗辩，拒绝返还该物，丙的行为即构成恶意行为。但这只是留置权的雏形，罗马法上并没有严格意义上的留置权。Palandt, Bürgerliches Gesetzbuch (BGB), Kommentar, Auflage. 64, Verlag C.H. Beck, 2005, S. 336.
在罗马法上恶意抗辩权的发展和继受过程中，先后形成了债权性留置权和物权性留置权两类。德国民法上的留置权即为债权性留置权，即与同时履行抗辩权相类似，债权人不享有优先受偿权；而瑞士、日本等多数大陆法系国家的民事留置权为物权性留置权，债权人可以优先受偿。我国《
物权法》将留置权规定在担保物权一章，并明确赋予了留置权人变价优先受偿权，为物权性留置权。
除德国等采债权性留置权立法例外，多数比较法上的立法例赋予了留置权优先受偿的特性，并且先于抵押权等意定物权优先受偿。不过在日本法上，通说认为留置权人最终可以将留置物变价，但关于其是否优先于其他债权人受偿还存在较大争议。参见我妻荣：《新订担保
物权法》，申政武等译，中国法制出版社2008年版，第41页；See Philip R Wood, Comparative Law of Security and Guarantees, Sweet&Maxwell Press, London1995, p.283.
同前注我妻荣书，第22页。
法国法例外，没有确立商事留置权制度。Laurent Aynès, Pierre Crocq, Les s?retés, La publicité foncière, 2e éd., Defrénois, 2006, p.183.转引自王利明：《
物权法研究》（修订版下卷），中国人民大学出版社2008年版，第676页。
台湾地区“立法院”于2009年通过“民法物权修正案”，与此相关的内容为“修正留置权之标的物不限于债务人所有，以保障社会交易安全。”修正的理由在于：“留置权的标的物依现行法规定，以属于债务人所有者为限，唯观诸各国民法多规定不以属于债务人所有者为限。例如瑞士民法第895条第3项、日本民法第295条第1项、韩国民法第320条第1项等，为期更能保障社会交易安全，仿上开外国立法例，将‘债务人之动产’修正为‘他人之动产’。” 转引自高圣平：《担保法论》，法律出版社2009年版，第568页。
同注王利明书，第645页以下；同注曾大鹏文；孟强：《论我国<
物权法>上的商事留置权》，载《政治与法律》2008年第10期；李赛敏：《论商事留置权--兼评<
物权法>第
231条》，载王保树主编：《商事法论集》总第14卷，法律出版社2008年版。
Josef Studer, Repetitorium Sachenrecht, Orell Fuessli, Auflage1, S.173.
C.W. Canaris, Handelsrecht, 23 Auflage, C.H. Beck München2000, S.521.
同前注, Canaris, S.519.
费安玲主编：《比较
担保法》，中国政法大学出版社2004年版，第464页。
根据牵连性大小的差异，此种牵连关系又可以分为两类：即一般牵连关系和同一法律关系。一般牵连关系强调债权与留置物之间具有一定的联系即可，留置物既可以是债权发生的直接原因，也可以是债权发生的间接原因。与一般牵连关系相比，同一法律关系的标准更高，其不但要求债权人占有动产的行为与债权之间是同一法律关系，还要求占有的原因与债权是同一法律关系。我国《
物权法》就民事留置权的牵连关系采用了“同一法律关系”标准。由于本文主张商事留置物与债权之间无需存在牵连关系，因此不就牵连关系的认定做具体论述。关于牵连关系与同一关系的论述，参见注王利明书，第652-653页。
参见R.M.昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉章、周汉华译，译林出版社2001年版，第70页。
参见王旭光、范明志：《
物权法适用疑难问题研究》，山东人民出版社2007版，第403页。
在判例法上，以留置物占有为基础的留置权被称为possessory lien。其包括particular lien和general lien两大类。虽然英美法上的留置权不具有直接变价优先受偿功能（Higgins v Scott (1831) 2 B & Ad 413；Toh Kian Sing，The Possessory Lien in Actions in Rem: a Common Law Security in Admiralty，1997 Sing. J. Legal Stud. 291.），但其英文名称直接的反映了两种留置权的特征：particular lien类似于大陆法上的民事留置权，强调留置物与债权之间的特别关系；general lien类似于大陆法中的商事留置权，强调留置物与债权之间的概括性。因此，有学者将商事留置权翻译为“commercial lien”，并没有准确反映其根本特征。
参见范建主编：《商法》（第二版），高等教育出版社2002年版，第29页。
类似观点，同注费安玲书，第447页。
《
担保法》中的留置权规范已基本被《
物权法》所替代，因为，《
物权法》第
178条规定：“
担保法与本法的规定不一致的，适用本法。”关于其它法律的留置权规范，《
物权法》并没有对它们的效力作出规定，但《
物权法》第
8条规定：“其他相关法律对物权另有特别规定的，依照其规定。”因此，《
合同法》、《
海商法》、《航空法》和《
信托法》规定的留置权制度可看成该条指称的特别规定。
《
民用航空法》并未采用“留置权”这一表述方式，而是采用了“优先于抵押权而优先受偿的优先权”的表示方式。
该观点所举日本法例证可以表明，主张买卖行纪合同等情形下的留置权属于商事留置权。参见程啸：“
物权法留置权的两项制度创新”，载《检察日报》，2007年04月05日，第3版。
此种观点还认为，《
合同法》并未区分民民事合同和商事合同，在涉及留置权的五种合同中，有些为民事合同，如保管合同、部分加工承揽合同、部分运输合同；有些则为商事合同，如仓储合同、行纪合同、部分加工承揽合同和部分货物运输合同。因此，《
合同法》也未区分事留置权和商事留置权。同注11李赛敏文，第225页。
《
海商法》第
141条规定的船舶租赁合同租金债权属于例外情形，该条规定：“承租人未向出租人支付租金或者合同约定的其他款项的，出租人对船上属于承租人的货物和财产以及转租船舶的收入有留置权。”这与
物权法上的民事留置权完全一致。
同注我妻荣书，第27页。
2000年《最高人民法院关于适用<
中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第
108条规定：“债权人合法占有债务人交付的动产时，不知债务人无处分该动产的权利，债权人可以按照
担保法第
八十二条的规定行使留置权。”对《
物权法》第
230条中“债务人的动产”的解释，亦应遵守此规则。此为我国学理通说和司法实践通行做法。
关于此种差异的实质原因，后文将在商事留置权的善意取得中详述。
参见甘培忠：《企业与公司法学》，北京大学出版社2007年版，第1页。
关于商人的外延，虽然不少国家采用登记模式下的主观主义，但主观主义模式也逐渐呈现出向客观主义融合的趋势。换言之，在主观主义模式下，没有登记的经营者也可能被认定为商人。
关于我国学理上对“商人”的论争，可参见王利明：《民法典体系研究》，中国人民大学出版社2008年版，第242-第255页。
参见全国人大法工委民法室编著：《
物权法立法背景与观点全集》，法律出版社2007年版，第184页。
同甘培忠书，第3页。
同注曾大鹏文；同注11李赛敏文。
参见全国人大常委会法制工作委员会民法室：《
物权法条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2007年版，第414-415页。
Bernd Rüthers, Rechtstheorie, Mitarbeit von Axel Birk, 4 Auflage, C.H. Beck München 2008, S.488.
同注曾大鹏文。
在经济和法律全球化背景下，现代民族国家私法之所以强调对比较法通行做法的尊崇，一个重要原因就是争取民族国家的私法管辖权，因为，当事人可以通过选择争端解决方式（诉讼或仲裁）和所适用法律等手段避开那些不符合国际惯例的民族国家法律。这在商业交往活动中尤为明显。Gerhard Wagner, Neu Perspektiven im Schadensersatzrecht-Kommerzialisierung, Strafschadeensersatz, Kollektivschaden, Verlag C.H.Beck München 2006, S.17.
参见王保树：《商法总论》，清华大学出版社2007年版，第232-233页。
同注曾大鹏文
2006年国务院《第二次全国农业普查方案》规定：农业生产经营户和农业生产经营单位：是指在农业用地和单独的设施中经营农作物种植业、林业、畜牧业、渔业以及农林牧渔服务业，并达到以下标准之一的住户和单位：① 年末经营耕地、园地、养殖水面面积在0.1亩及以上；② 年末经营林地、牧草地面积在1亩以上；③ 年末饲养牛、马、猪、羊等大中型牲畜1头及以上；④ 年末饲养兔等小动物以及家禽共计20只及以上； ⑤ 2006年全年出售和自产自用的农产品收入超过500元以上；⑥ 对本户或本单位以外提供农林牧渔服务的经营性收入在500元以上，或者行政事业性农林牧渔服务业单位的服务事业费支出在500元以上。
参见最高人民法院
物权法研究小组编著：《<
中华人民共和国物权法>条文理解与适用》，人民法院出版社2007年版，第544-546页。
这一点在欧洲私法法典化进程中被着重强调。See Christian von Bar, E Clive (ed.), Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law: Draft Common Frame of Reference (DCFR) , Full Edition, Seillier, Munich 2009, pp.61-62.
关于近现代私法上的“理性人假设”和“交易安全价值”的详细论述，可参见熊丙万：《私法价值判断方法论--一种源自社会政治基础的考察》，中国人民大学法学院2011年博士学位论文，第2章第2节、第3章第1节。
学理上一般认为，只要具有牵连关系的主债权和留置物同时移转给他人，则受让人也可以取得基于该债权的留置权。参见 ：《新订担保
物权法》，申政武等译，中国法制出版社2008年版，第24页。本文关于民事留置权旨在“协调单项交往关系引发的失衡利益格局”的功能论也有效地解释了这一点，因为，与商事留置权相比较，民事留置权的人身依附性较小，其强调用特定留置物的价值去清偿同一法律关系引发的债权。债权和留置物的概括移转，实际上就是变更了单项交往关系中失衡的利益格局当事人而已。
同注王利明书，第673-674；项先权、陈龙业：《质权·留置权》，中国法制出版社2007年版，第242页；刘宏渭：《刍议商事留置权的成立条件》，载《齐鲁学刊》2005年第2期。
同注孟强文。
参见詹姆斯·戈德雷：《私法的基础--财产、侵权、合同和不当得利》，张家勇译，法律出版社2007年版，第255-259页。
同注 Josef Studer, S. 173; 同注 Canaris, S.521.
史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社200年版，第500页。
同注孟强文。
参见注费安玲书，第464页；同注史尚宽书，第500页。
同注Canaris, S.521.
同注 Canaris, S.521.
RGZ 9, 45.
Peter Glanegger, Heidelberger Kommentar zum Handelsgesetzbuch ( HGB): Handelsrecht, Bilanzrecht, Steuerrecht, Müller (C.F.Jur.), Auflage: 7, Heidelberg 2006, S. 910.
瑞士民法的一种做法可资参考：如果商人基于某一项债权享有对债务人某项动产的质权，在质权消灭后，债权人可以基于其它债权接着行使对质物的商事留置权。Karl Oftinger,Rolf B?r,Kommentar zum Schweizerschen Zivilgesetzbuch, IV.2.c, Sachenrecht, Zürich 1981Schlthess Polygraphischer Verlag, art895, S.331.
除“非债务人所有的物能否被留置”这一问题外，学界关于“有价证券能否被留置”的问题也存较大争议。无记名证券的权利变动规则与动产类似，通说认为可以留置。关于记名证券和指示证券等须经背书方可流通的证券，笔者认为，只要留置权人具有最终实现担保物权的途径，就可以经留置成立留置权。参见熊丙万：《论票据质押背书的效力--一种<
票据法>和<
物权法>冲突的协调策略》，载《当代法学》2009年第4期。
同注全国人大常委会法制工作委员会民法室书，第413页；蒋新苗、朱方毅等：《留置权制度比较研究》，知识产权出版社2007年版，第67页。
同注高圣平书，第568页-570页；高富平：《
物权法专论》，北京大学出版社2007年版，第560页。
同注王利明书，第649页；杨立新、梁清：《物权法规则适用》，吉林人民出版社2007年版，第267页；同注47项先权、陈龙业书，第231页。
同注 Canaris, S.520.
同注王利明书，第675-676页；同注孟强文。
同注李赛敏文。
见本文第一部分、第二部分的结论。
关于这方面的论述，可参见熊丙万：《论赃物的善意取得及其回复请求权》，载《法律科学》2008年第2期；熊丙万：《论善意取得制度正当性的运用》，载《判解研究》2009年第2辑。
RGZ69.17.
Toh Kian Sing，The Possessory Lien in Actions in Rem: a Common Law Security in Admiralty，1997 Sing. J. Legal Stud. p.292.
Philip R Wood, Comparative Law of Security and Guarantees, Sweet&Maxwell Press, London1995, p.278.
Tappenden v Artus, 2 QB 185; Green v All Motors Ltd 1 KB 625 at 633.
同注费安玲书，第464页。
前引有一种观点认为，在知晓动产非债务人所有时，“债权人可以拒绝成立合同关系，而避免损失的发生”，这不太符合商业交往实践。例如，在融资租赁合同关系中，承租人将机械设备交由维修企业修理，即便维修企业明知机械设备属出租人所有，也难以要求作为投资者的出租人前来缔结维修合同；再如，在光船租赁合同中，当船舶触礁需要拖船公司提供拖船服务时，即便拖船公司发现船舶上载明了出租公司的字样，如果要求远在大洋彼岸的船舶出租公司前来缔结拖船合同，更不现实。
Albemarle Supply Co v Hind & Co 1 KB 307; Bowmaker Ltd v Wycombe Motors Ltd KB 505 at 509.
可参见本文第1部分所举A、B、C商人之间的案例。
RGZ69.17.
虽然我国法律没有明文规定权利推定规则，但司法实践已经广泛运用，且有充分的必要性。参见朱广新：“论
物权法上的权利推定”，载《法律科学》2009（3）。
前引论证中，有不少学者认为比较法上的商事留置权也可以善意取得，这实际上是对比较法的误读，未能准确理解比较法中的商事留置权。
同注 Canaris, S.521；RGZ69,13,17.
近江幸治：《担保
物权法》，祝娅等译，法律出版社2000年版，第23页。
