讨论场景二：比较法上的传统观点和司法实践认为，商事留置权不能善意取得。[63]另一种观点认为，商事留置权可以善意取得，因为，一方面，商事留置权仍然是“其他物权”，属于《物权法》第106条第3款规定的内容；另一方面，这符合商事留置权目的，因为商事留置权大量发生在运输、承揽、保管等商事领域中，提供相关服务者不可能完全审查占有物的权属状况。[64]第三种观点认为，商事留置权既可以善意取得，也可以恶意取得，因为，此种模式同样可以防止债务人声称动产系第三人所有的风险；且在运输、仓储合同中，标的物所有权可能发生了多次变化，且应当为债权人知晓，如果要求善意，则留置权几近摆设。[65]
笔者以为，论争之所以如此激烈，主要原因还在于：诸种学说秉持者未能在“何谓商事留置权”、“我国留置体系包括哪些类型”、“《物权法》、《合同法》诸种涉及留置权的法律规范的效力如何”等问题上达成基本共识，缺乏共同交流的平台。例如，在讨论场景一中，第二种观点以“《合同法》关于留置权制度的特别规定已经被《物权法》修改”为讨论前提，因为，如前文所述，《合同法》上的特别留置权多不要求留置物的权属状况；而第三种观点正是以“《合同法》上的特别留置权规范仍然有效”为基础的。再如，在第二个场景中，后两种观点所称的“商事留置权”仍然是以承揽、运输等单项交往活动中的债权和动产为模型的，以债权和留置物之间的牵连关系为基础，显然不同于第一种观点所基于的商事留置权。
有鉴于此，笔者将以本文第一、第二部分关于商事留置权及其规范体系的界定为基础[66]，对商事留置权的善意取得问题展开分析。为便于比较认识，先对民事留置权、特别民事留置权的善意取得问题做分析。
关于民事留置权，各种观点实质上对此种留置权的善意取得持肯定态度。因为：一方面，第一种观点仅对“债务人的动产”作了文义解释，但此种解释结论是成文法解释的逻辑起点，尚需通过论理解释予以验证。另一方面，所谓留置权“恶意”取得说，只是针对《合同法》、《海商法》上的特别民事留置权而言的，并不否定民事留置权的善意取得。对此，笔者表示赞同，因为：首先，民事留置权的债权人有适用善意取得的必要。民事留置权要求债权与占有的动产之间具有“同一法律关系”，这就意味着，债权要么因为提高动产的价值而生，要么因为动产的致害而起。允许善意债权人留置非债务人的财产，有利于提高善意债权人在特定交往关系中的安全性，维护正常的社会交往秩序。其次，这符合社会交往中的风险分配规则。善意取得制度的本质在于如何分配“向无权处分人追偿的负担和追偿不能的风险”。在民事留置权中，动产所有人通常基于自由意志将动产交由债务人占有，与善意债权人相比，对于“债务人将来因其动产引发不能清偿的债权”的事实具有更强的预测和控制能力，[67]因此，所有人应承受适用善意取得的不利后果。再次，适用善意取得符合民事交往的一般预期，因为民事留置权所产生的交往关系中，虽然债权人不像动产买受人那样具有取得动产所有权的强烈愿望，但其通常具有“当债权不得清偿，以物抵债的心理预期。”[68]这一点与动产善意取得十分类似，也是共同适用善意取得的理由。最后，在制度解释论上，民事留置权并不存在适用善意取得制度的障碍。前引观点已说明了这一点。
关于民事特别留置权的取得问题，如前文所述，《合同法》、《海商法》、《航空法》和《信托法》中的特别规范仍然有效，要优先于《物权法》上的民事留置权规范而适用。这些规范已经表明，因承揽、运输、仓储等合同引起的债权不以留置物的权属状况为要件。无论债权人是否知晓动产系第三人所有的事实，其都可以留置。这是因为，一方面，在承揽、修理、拖船等合同中，债权人的行为通常改善了留置物的状况，或者增进了留置物所有人或者占有人的利益，[69]让获得此种利益的所有人承担被留置的负担，有利于平衡此种利益关系。[70]另一方面，债务人将留置物交由留置权人占有的行为，通常仍属于债务人合理使用留置物的范畴，不违背所有人的意愿。例如，承租人之所以将汽车交由修理厂维修，是为了保证汽车的正常使用，实现租赁目的。因此，承租人将租赁物交付修理就是一个合理的使用行为。其将租赁物交付给维修者的行为可视为已经获得了出租人（通常为所有人）的授权，符合所有人的意愿。这与出租人自己将出租车交由修理厂修理相似。[71]此外，这也是维护正常商业活动的需要，因为在现代商业经营活动中，企业占有或使用第三人财产属正常的经营方式。即便债权人知晓动产为第三人所有，其继续提供相应服务也属正常的经营行为，无可责性，不影响留置权的成立。[73]即便出租人与承租人约定了禁止留置条款，只要修理人等留置权人在从事修理时并不知道该条款，则该条款对其无效，承租人可以对租赁物行使留置权。[74]
为了在善意取得问题上将民事留置权与民事特别留置权相区分，下试举例作进一步说明：
A因长期出国，将其一辆高档机动车借给B长期使用，B后来将A的汽车出租给C使用。不幸的是，由于B在使用期间未能及时保养，刹车存在故障。机动车保险费也过期。C后来因刹车故障发生严重交通事故，自身遭受重伤并花去医疗费用20万元，而B无力赔偿。事后不久，A回国并请求C返还其机动车，但C却主张行使对该机动车的留置权。本案中，B（非A）无疑负有对C的20万元损害赔偿之债，且该债权与A的机动车属于同一法律关系。但问题在于机动车并非B所有的动产，那么，C能否留置呢？该案首先不属于任何一类民事特别留置权，而属于物权法上的普通民事留置权。如果B在出租时告知C，其根据A的口头授权出租汽车，则C原则上无权留置该机动车；但如果B谎称出租给C的是B所有的机动车，则C可以善意取得对机动车的留置权。
那么，商事留置权能否善意取得呢？笔者以为，商事留置权与民事留置权存在重大的本质区别，不宜善意取得。具体来说：
第一，从规范目的上看，商事留置权是为了平衡两个商人因为多次商事交往活动而形成的整体利益关系，从根本上消除商人之间的利益不平衡关系，此种留置权所依附的是具有多次业务往来的“两个商人之间的关系”。而民事留置权是为了平衡两个人在一次特定交往中形成的利益关系，此种留置权主要依附于引起债权的特定动产。此种区别在继受债权的留置权中表现得尤为明显。[75]
商事留置权的制度功能决定，善意取得的适用无法实现平衡具有多次业务往来的“两个商人之间的整体利益关系”的目的，其即便是在勉强实现两个商人之间的整体利益平衡时，未能从根本上消除商人之间的利益不平衡关系，因为，其同时迫使债务人与第三人陷入新的不平衡状态。
第二，从善意取得制度的功能来看，也不宜适用于商事留置权。在动产所有权善意取得制度中，善意第三人通常在主观上具有取得动产所有权的心理预期，善意取得制度正是对此种预期的保护。在具有牵连关系的民事留置权中，债权人也通常具有以占有物担保该项债权的预期。但在迅捷的商事交往实践中，商人之间可能存在复杂的债权债务关系和动产占有关系，很难说商人在交易中有以此种动产清偿其它债务的预期。这正如德国帝国法院曾在一个判决中精辟的指出，“在民事留置权中，当事人有一个设定担保的预期；在商事留置权中，没有这个预期，没有善意的可能，因为，商人根本就没有考虑这个问题。”[76]
第三，禁止商事留置权的善意取得并不会受“债务人谎称动产系第三人所有”的道德风险的影响。不少人主张商事留置权善意取得的理由就在于，债务人可能谎称动产系第三人所有，致使债权得不到清偿。笔者以为，此种担心缺乏法律依据，因为，根据物权法确立的权利推定这一举证负担规则，可以根据债务人占有动产的事实推定动产系债务人所有。[77]债务人关于“动产系第三人所有”的简单主张并不能够推翻此种推定，其必须要对此种主张提出足够且充分的证据，否则不能排除债权人的商事留置权。
