不难看出，在实然权利的范畴看来，民事主体实现其应然的营业权利，是通过营业性投资和具体的经营活动来实现的。况且，基于营业的专业性、技术性和职业性等特征，营业性投资主体不一定直接从事经营，或者在某些情况下，囿于某些特定民事主体本身的法律性质和特殊的法律地位，不宜（如公立学校可以作为营业性投资主体，但就不宜直接从事营业性事务的经营）或不能（如某些国家机关的公务人员可以购买股票、债券或基金券，对上市公司等营业主体进行投资，但基于公共管理或公共服务的职能却不能以其名义或由其直接兼业进行经营）直接以其名义从事经营性活动，而在大多数情况下，具体的经营活动是由以企业为主导形式的营业组织通过营业代表或营业代理行为来实施的，民事主体转换为商主体，是以营业性投资主体和从事经营性活动的营业主体两种典型的形式表现出来。而且，由于营业性投资行为与具体的营业行为既存在重叠（如在个体型营业活动中，个体投资者既为投资主体又为营业主体）又存在分离（如在公司型组织营业活动中，股东为投资主体，而公司则为营业主体）。据此，笔者认为，传统商法语境意义上的商主体在现代市场经济社会里则表现为投资主体和营业主体这一二重结构。其中，投资主体是指为追求其营利性投资效益最大化而以独资、合伙和参股等方式，处分其财产或财产权利作为营业资本而进入营业领域的民事主体；而营业主体则是指取得营业资格、具有营业能力，能以其独立的名义开展营业活动、进行营业交易的民事主体。
（二）商主体二重结构产生的制度基础
商主体之二重结构——投资主体与营业主体产生的制度基础，主要表现在两个方面：一是组织型营业形式的兴起与普及导致投资主体与营业主体的分离；二是基于营业准入制度对某些特殊民事主体成为营业主体的限制或禁止而使其营业权利止于营业性投资阶段。
1．以企业为代表的组织型营业形式的兴起与普及使商主体二重结构的产生成为必然
任何营业活动均是由特定主体来实施的，这种以自己名义独立开展营业活动、进行营业交易的民事主体，即为营业主体，也即传统商法理论意义上的商主体。营业主体按其社会属性可以划分为个体型营业主体和组织型营业主体两类，其中个体型营业主体的法律形式可以是自然人个体，也可以是自然人的家庭；[9]而组织型营业主体的法律形式则有合伙、公司和非公司型营利性法人等多种类型。中世纪及以前的商主体，一般称为商人，商人是一个具有特殊社会地位的阶层。近代资产阶级革命打破了封建国家对资本主义商品经济的管制和商人对行会组织的依附关系，以平等、自由、互利为核心价值理念建立起来的新制度体系，使商主体与民事主体走向混同。在现代市场经济条件下，商主体更发生了根本性的变革，其结构也由以自然人商人为核心的商主体结构过渡并演化为以企业商人为核心的商主体结构。[10]
商主体需要什么样的形式，不决定于商主体自身的构成，更非决定于仅对商主体形式予以确认且后于其产生的法律作出了什么的规定，而决定于实际的营业和交易的需要。从人类社会发展和经济变迁的历史来看，营业大致先后经历了个体型营业（包括家庭营业）、组织型营业（以公司企业为主导形式）和国家营业（以国有企业经营为主要形式）等不同阶段，中世纪以前，准确地讲是在15－16世纪以前，以自然人个体或单一家庭为代表形式的个体型营业占了主导地位。15－16世纪后，由于以合伙、公司为代表的组织型营业的发展，导致了以公司为代表的现代企业型商主体的产生。企业作为契合各种生产要素的契约性营业组织，因具有强大的融资功能并大大地降低了交易成本和管理成本，而成为人们从事营业普遍选择的组织载体，企业本身特别如公司企业从企业主这一自然人人格中独立出来，成为享有独立人格的法人。由于企业营业规模的不断扩大，企业事实上已成为市场经济中最为重要、最具影响力的商主体，早在1899年，德国学者海德曼就预见到，企业“已慢慢地占据了研究者头脑中原先企业主的位置。一个崭新的权利人顺时而生，也许会成为重新构造私法体系的主导概念。”[11]19世纪以来，经济的一体化、市场的国际化、投资的跨国化、贸易的全球化，使企业营业规模不断扩大，企业已成为当今经济社会中的主导力量。
