在国外法官调解的实践中，法官会说：“这一程序不同于审判，因为我并不是在对你们进行判决。我不会做出对你们有拘束力的决定。我在这里是作为一个中立的第三方的，我将帮助你们找出争议的问题，找出解决问题的方案，帮助你们有效地相互沟通，谈判并解决纠纷。”[3]日本学者在论及日本民众对“审判式调解”的期待和民间调解中调解委员的权威化倾向时指出日本式调解的特点，一方面是国家在尽量接近审判的基础上使调解制度化的司法政策，一方面是国民对调解达到的解决尽量与判决一致的期待；一方面追求合意的纠纷解决方式，一方面又要求权威的强力介入和客观妥当的解决。这种调解的内在矛盾在日本社会普遍存在。[4]
这种矛盾在我国的法院调解中同样存在，我国的现行调解制度一方面强调当事人的自愿解决诉讼争议，一方面强调调解必须查明事实，分清是非；对调解的性质一方面认为调解是当事人在诉讼中实施处分权的行为，一方面认为调解是法院行使审判权的结果。所有这些都让我们迷惑，调解中是当事人还是法院的法官具有主体地位，谁在调解中发挥了决定性作用。
许多学者在归纳调解的特点时都强调，调解是法院的一种审判行为，是法院行使审判权审理案件的一种方法和形式，是法院具有审理性质和意义的诉讼活动，是法院的审判职能和当事人诉讼行为结合的产物，是审判行为和处分行为的合力的结果，是审判权和诉权的有机结合。[5]笔者认为，调解是当事人处分其权利，解决纠纷的行为，是一种结案方式，是法院解决诉讼争议的方法，但并非法院审判行为，将调解作为法院审判权的行使方式是我国司法界和学界对调解性质认识的误区，调解是处分权与“调解权”、处分行为与调解行为结合的结果。现行法院调解制度下，调解人与审判者的身份虽然同一，但行使的权力必须区分。就本质而言，调解属于当事人的处分行为，当事人合意的形成是调解的内因，法官的作用只是外因，调解是当事人的处分行为，与和解相同，而不同于判决。调解与审判权无关，主要原因如下。首先，调解的自愿性与审判权的强制性之间存在矛盾，调解的自愿性排除了法院审判权运用的可能；其次，调解的合意性与审判的单方性之间有区别，调解的主体是双方当事人，调解的进行和终结取决于双方共同意思表示，调解协议是当事人“诉讼契约”行为的结果。准确界定调解的性质对于正确认识调解中法官的地位和作用具有根本意义，只有准确地将调解定位为与和解相同的当事人合意解决纠纷的这一本质，才能够认识到当事人在调解中的决定性地位，认识到法官在调解中的辅助地位，认识到其作为调解人发挥的中介、判断等作用。不能正确的解决这一问题，将调解作为法院审判权行使的方式，以审判的眼光和要求来看待和评价调解，则必然在程序理念和制度设计、评价标准上反映审判权行使的要求，追求调解的过程和结果与审判过程及结果的相同或相似，而忽略了两者间的巨大差异，对调解制度的利弊产生错误的看法。
