第三,私人侦探与公民的隐私权问题。诚然,由于私人侦探行业自诞生之日起就是靠获取信息而生存,私人侦探的大部分调查行为如监听、跟踪、录音录像等,从表面上来看确实存在获取被调查对象个人隐私的高度可能性。但是,笔者认为,无论是从诉讼制度的基本法理来看,还是从民法上关于侵犯隐私权的构成要件来看,主张私人侦探一旦介入刑事诉讼就必然会侵犯公民的隐私权的说法似乎还是欠缺说服力的。其理由是:
首先,最高人民法院2002年4月1日颁布施行的《关于民事诉讼证据的若干规定》[以下简称《若干规定》]为私人侦探的刑事调查取证活动提供了理论依据。国家的任何一项立法都是各种冲突价值之间综合权衡之后的取舍,对公民的隐私权的保护也不例外。立法者必须在公民的隐私权与当事人的诉讼权利二者之间进行取舍。根据《若干规定》第68条的规定,只要不违背法律的一般禁止性规定,不侵害他人合法权益,不违反社会公共利益和社会公德,未经对方同意的录音录像也可作为证据。因此,可以说,在民事诉讼中,立法上已经明确规定对于个人隐私权的保护应该适当让位于对当事人的诉讼权利的保护。而刑事诉讼所要解决的是犯罪嫌疑人、被告人的刑事责任,如果对犯罪嫌疑人、被告人诉讼权利保障不力,往往有可能被错判、错押甚至错误地剥夺生命,故与民事诉讼中当事人的诉讼权利相比,立法者更应该关注和保障刑事诉讼中犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利。而《若干规定》中在公民的隐私权与民事诉讼当事人诉讼权利的保护问题上,明显是倾向于后者,因此,从诉讼制度的基本法理上来看,《若干规定》已经为私人侦探参与刑事取证活动提供了立法上的理论支撑。
其次,依据民法上的侵权责任理论来看,通常情况下,私人侦探参与刑事诉讼中的调查取证活动并不具备侵犯隐私权的构成要件。民法上的侵权责任构成的一般要件包括:违法行为、损害事实、因果关系和主观过错。[20]同时,在司法实践中,一般性的侵犯隐私权行为典型表现是获取隐私后进行大肆宣扬,对当事人的名誉造成了损害。从目前私人侦探的执业实践来看,通常并没有造成侵犯公民隐私权的现象,其原因是因为私人侦探参与调查取证只是为了了解案件事实,以便在诉讼中为自己的委托人服务,所知悉的公民的隐私内容只会在小范围内公开,因此,从侵权责任的构成要件上来看,这些私人侦探绝大多数在主观上并没有泄露公民隐私的故意,即私人侦探通常不具备侵犯公民隐私权的主观要件。实践中也很少出现过私人侦探了解公民的隐私之后进行大肆宣扬的实例,即使实践中确实存在个别私人侦探违反职业道德,将所了解的当事人隐私内容予以散播,也不能据此就因噎废食。同时,在笔者看来,随着私人侦探的执业行为逐渐纳入法治化轨道以及行业自律准则的健全,私人侦探侵犯公民隐私权的现象最终会得到有效的遏制。
再次,如果在立法上明确规定了私人侦探可以参与到刑事取证活动,那么,私人侦探的调查取证活动与辩护律师的调查取证活动就无本质上的差别了。在刑事司法实践中,极个别辩护律师侵犯公民隐私权的现象也是存在的,且逐渐扩大辩护律师的取证权已成为刑诉学界的共识,如果因为个别私人侦探在刑事取证过程中侵犯了公民的隐私权就应该禁止其介入到刑事诉讼中,那么,逻辑上必然也会得出这样的一个命题:辩护律师在刑事诉讼中也不得享有任何调查取证权,否则,就可能侵犯公民的隐私权。显然,这一结论也同样是无法令人接受的。
综上所述,笔者认为,虽然极个别情况下私人侦探参与刑事调查取证活动有可能侵犯公民的隐私权,但是如果因此即主张禁止私人侦探参与刑事调查取证活动的话,无论是从诉讼制度的基本理论来看,还是依据民法的侵权责任理论以及司法实践的现实状况都是欠缺说服力的。
第四,私人侦探收集的证据的证明效力问题。按照《刑事诉讼法》的规定,证据只能由法定人员如侦查人员、检察人员、审判人员、辩护律师、犯罪嫌疑人、被害人及其代理人才能收集,因此,如果采信私人侦探收集的证据的确存在合法性争议。但是,笔者认为,鉴于目前刑事司法实践中既存在控辩力量失衡,犯罪嫌疑人、被告人及其辩护律师很难收集对自己有利的证据,自诉人也往往难以履行举证责任,且实践中已有大量的私人侦探参与到刑事诉讼中来,一概将其收集的证据予以排除是不现实的。因此,在现行立法对私人侦探的调查取证权尚未规定的前提下,在采信私人侦探收集的证据问题上,可以采用变通的办法。具体来说,可将私人侦探与犯罪嫌疑人、被告人以及自诉人或者被害人视为民法上的代理关系,私人侦探在刑事诉讼中没有独立的诉讼地位,其调查取证权是由犯罪嫌疑人、被告人、自诉人以及被害人权利所派生出来的,他只能在委托人授权的范围内,以委托人的名义进行调查取证活动,其所调查收集证据的行为,视为委托人的行为,所取得的证据由委托人提交给公安机关、人民检察院和人民法院。对于其中的言词证据,除非对方没有提出异议,否则,应该在庭审中通过当庭质证,在鉴别证据的真伪以及取证手段是否合法之后,才能决定是否应该予以采信;对于通过偷拍、偷录的录音录像证据,由于无法通过公开的手段获得,且这些视听资料失真的可能性较小,因此,只要经过审查、鉴定,该录音录像资料真实,未被取证者剪辑、复制,不是伪造的,那么,就可以直接采信。