建国后,我们废除了国民党政府的《六法全书》,也停止了一切移植西方资本主义国家司法制度的活动,而代之以对苏联司法理论和司法制度的全面学习和全盘照搬。此外,我国还独创了诸如“坦白从宽,抗拒从严”的司法理念以及劳改、劳教的司法制度等。20世纪70年代末期以来,随着我国改革开放的启动及苏联的解体,我们不得不开始关注甚至采用一些西方发达国家的司法制度。然而,由于国体和政体的不同,不可能就整体司法体制予以移植,而只能是零敲碎打。加之我国法治历史本来就很短,传统的司法制度和人治理念又根深蒂固,所以符合我国国情的新的司法体制至今尚未建立。
中国司法的演进表明,产生于封建专制制度之下的中国现代意义上的司法,其自产生时起便先天不足,而后天又营养不良,发育不全,致使中国司法实际上成为一个成分多样化、复杂化,且缺乏严谨理论和体系的混合体。这就使我国今天的司法改革成为历史的必然。
(三)市场经济和法治社会对司法提出了更高的要求,而司法作用的发挥有赖于对司法的改革。随着社会的进步,司法在国家建设中的作用越来越重要。首先,从立法与司法的关系看,司法是实现法治的关键。因为,立法只有通过司法才能实现其价值。而且,法律的根本作用在于为人们的行为提供一个可以预测结果的规范。而优良的司法体制是保障法律可预测性的基础。所以说,司法是法律的生命。其次,从行政与司法的关系看,司法与行政虽同属执行权,但司法是判断意义上的执行,行政是管理意义上的执行。司法所解决的问题在性质上严于执法,司法不仅执行法律,而且解决诉讼纠纷,且是以第三者的身份居中解决,从而避免了行政执法中作为当事人的行政机关自己作为解决自己纠纷的裁判者可能引起的不公正之嫌。与行政执法相比,司法不公对社会的破坏更为严重。行政不公,尚有司法可以救济,而一旦司法不公,则将彻底毁坏国家在民众心目中的形象。正是从这个意义上我们说,在民主法治国家,司法是实现社会正义的最后一道防线。再次,在现代法治社会中,司法价值和作用的体现是历史上其他任何时代及任何方法所不可比拟的。司法具有其他手段所不可替代的作用,还是其他争执解决方式的后盾。特别是国家在和平发展时期,社会的各种矛盾往往是通过案件的形式表现出来的,司法的作用、意义进一步凸现。
应当说,市场经济就是要从根本上改变计划经济体制下,政府是资源配置主体的状况,而代之以市场成为资源配置的主体。与此相适应,行政权力也由以前无限全能向有限与被限制转化。从这个意义说,市场经济就是法制经济。市场经济在很大程度上,要求司法有足够的力量来制约行政权力,然而,现实的情况却是司法受制于行政,司法作用的发挥受到多方的干扰。这种情况的扭转,除了改革,别无它途。
二、现行司法制度难以回应社会转型的内在需要
(一)司法在制度层面的定位和体制上的独立,须借助司法改革方能实现。首先,对司法的界定,理论上存在不同见解,法律上未作明确规定。从建国至上个世纪80年代中期之前,我国事实上通行的司法观念是“司法四权理论”,即司法是公安、检察、法院、司法行政四机关行使司法权的活动,可以佐证这个命题的是文化大革命后学界关于“司法”的解释[3],以及1979年新中国第一部《刑法》第84条和1997年修订后的《刑法》第94条关于“司法工作人员”的说明。此后,流行的观点是“司法三权理论”,即认为司法是指公安、检察、法院三机关从事诉讼的活动[4]。20世纪90年代前期,“司法两权理论”出现,认为司法仅指检察、法院两机关的活动[5]。此观点很快为学界所接受。我国《宪法》至今将法院与检察院相提并论,党的“十五大”和“十六大”报告也将法院、检察院同视为司法机关。然而,根据《宪法》规定,人民检察院的定位应是国家的法律监督机关。这便涉及到监督是否等于司法以及能否因监督司法而成为司法的问题。[6]近年来,各国通行的司法与审判实为同义语的观点渐为人们所认识。