因此，在传统中国法律架构的统摄下，历史性地生成了中国固有的司法机理与制度。在传统中国的司法领域中，司法活动的最为显著的特点，就是排拒形式主义司法的要求，极力追求和注重所谓“实质公道”原则。司法与行政并不是彼此分离的，而是内在结合的有机统一体，并且通过吏治体系加以制度性的强化，因而司法在很大程度上具有“内阁司法”的性质。裁判的依据并不仅仅是具有法律效力的规范，往往要考虑到神圣的传统、家族背景和个人品性，并且依据具体情况的不同而不同。在传统家长制的条件下，官吏不是根据形式的法律和一视同仁地来进行审判，而是按照神圣传统所能允许的原则和范围来审理案件。[5]因此，传统中国司法体系不是形式主义的司法系统，而是一种以实体性公正为追求目标的伦理型的司法类型。这种独具特质的司法制度处于一个自然的历史演进过程之中，形成了与西欧司法文明系统截然不同的司法发展类型。直到近代西方法律与司法文化传入中国之前，它并没有因全球化进程的启动而改变自己的成长轨迹，也没有因内部王朝的兴衰更替而动摇自己赖以存在的根基。相反，与19世纪之前中国在全球世界以及亚洲的中心地位相适应，传统中国的伦理型的法律与司法制度对外域法律与司法文明的影响不断增强，以至于发展成为一个以中国为核心的包括日本、朝鲜等东亚国家在内的中华法系架构下的司法文明系统，控制了东亚诸国法律与司法文化的演进趋向。所以，在第一次全球化浪潮面前，传统中国本土化的法律与司法体系基本上处于主动者的自主地位。
三
从19世纪到20世纪初叶，人类社会经历了第二次全球化浪潮。以往那种孤立自在的民族生存状态被彻底打破，而被纳入一个整体化的彼此相互联系的发展网络之中，整个世界面貌发生了前所未有的变化。此时的西方世界在近代工业革命的强劲推动下，在世界经济体系中取得了支配性的地位。[6]伴随着19世纪以来西方世界的新一轮对外殖民扩张，在西方文化的冲击和影响下，在广大亚非拉国家和地区出现了一股所谓“泛西方化”浪潮。诚然，从15世纪到19世纪前这四百年的全球经济时代，中国在世界舞台上占有中心的地位。[7]但是，19世纪中叶之后，中国的世界中心地位开始被西欧所取代。西方列强凭借武力和商品，强行打开中国的封闭大门，中国在这个新兴的世界体系中日益处于边缘化状态[8]。
这种全球地位的转换，导致法律生活世界的巨大变迁。在这一历史时期，近代西方法律与司法文化广泛传入中国社会。古老的自主发展的中国法律与司法文明，第一次以被动的姿态迎接着西方法律与司法文明的尖锐挑战，从而走上艰难的转型之路。近代中国法律与司法转型进程中所遭遇到的外来影响是多元的：既有古典自然法学派司法理论思潮的激荡，又有社会法学家们司法思想的影响；既有欧美法制与司法模式的冲击，又有以“脱亚入欧”为特征的日本法制与司法模式作为参照。
清末法制改革是在西方法律文化东渐，传入乃至挑战的情势下所采取的一种回应姿态，是按照传统文化与近代文化的双重标准所进行的一次法制改造工程。而这一改革的基本动因，除了晚清统治集团企望以此缓和社会政治危机之外，还在于清廷试图收回由“条约制度”所建立的领事裁判权的一种被动的努力。领事裁判权制度是近代中国沦为半殖民地社会的历史产物，是中外不平等条约的司法表现。从法律特征上看，领事裁判权乃是一种“属人权”。按照领事裁判权，诸列强国家的“民人”在中国的活动和行为，皆不受中国的司法管辖，而只受本国领事的司法管辖；在少数设有会审公廨的租界内，外国领事等官员甚至曾经接管会审公廨，租界成为“国中之国”。[9]因此，在领事裁判权制度下，外国列强肆意掠夺中国的法律与司法主权，近代中国的司法制度显现出浓厚的半殖民地色彩。这乃成为晚清政府所面临的沉重的外部压力。所以，清末法制与司法改革的动因之一，即在于通过“采用西法”来“整顿旧法”，以期收回领事裁判权[10]。
在晚清预备立宪进程中，统治集团十分重视司法机构的设置和司法权力的运作问题。出使各国考察政治与宪政的诸大臣们，在考察期间很留意西洋诸国及日本政制中关于司法制度的安排构架。借鉴近代西洋模式，改革司法制度，已成为摆在晚清统治者面前的一项重要任务。1906年10月，清廷改革传统的官制，其中一项重要内容就是决定实行司法与行政的分立，将刑部改为法部，专管司法行政，将大理寺改为大理院，专管审判[11]。其后，在沈家本的主持下，修订法律馆仿行日本的裁判制度，于1907年9月拟订出《法院编制法草案》，建立了四级三审制的近代型审判制度。该法后经宪政编查馆审核，并连同该馆编订的《初级暨地方审判厅管辖案件暂行章程》、《法官考试任用暂行章程》、《司法区域分划暂行章程》等，均经奏准，颁布施行[12]。尽管权力的分立依旧以皇权为依归，但是，一个新的司法体制毕竟已经诞生。
