当前DSM下主权国家垄断诉权,私人不能享有诉权从而无法直接参与WTO作为多边贸易条约的执行,而由主权国家政府及单独关税区的政府代表国内或域内的私人通过间接适用或转化适用的方式来执行WTO协议的。这种完全由主权国家作为传统国际法主体与单独关税区作为现代有限国际法主体主导的多边贸易条约的谈判与执行,给成员方域内及域外的贸易商,特别是跨国公司,对此种条约的缔结与执行机制所造成“合法性与民主性赤字”[4]问题(Legitimacy- democracy deficit p roblem)留下了口实[5]。私人及各成员方国内或域内的代议机构,即国会或议会在对外贸易事务中缺乏足够的参与,而有关贸易条约的决策权往往被以总统或总理为首的行政部门所掌控,且决策过程一般也缺乏透明度,从而造成了结果上的不公平,即DSM对贸易商的需求没有真正兼顾。WTO协议缔结过程的不透明及合法性与民主性赤字的产生主要是由各成员方国内或域内的宪政体制决定的,WTO无法干预[6]。但对私人参与执行WTO协议的制度回应问题,国外WTO政府官员及专家主要讨论以下两种方式:第一,WTO争端解决机制直接向私人诉权开放(Direct access)[7]赋予私人直接参与诉讼的资格;第二,WTO 协议在成员方国内直接适用(Directeffect) ,让国内私人直接在国内法院依据WTO协议主张其国际法上的权利。从国家主权与WTO作为多边贸易条约之间的关系、WTO在国内或域内直接适用或间接适用的理论与实践及国内或域内宪政制度与私人贸易权利实现的三个不同路径,笔者根据私人本人是否可以直接依据WTO协议主张贸易权利或对其他成员方的违反WTO协议的措施提出控诉,将WTO争端解决机制下私人诉权的学理模式归纳为以下两种,即“私人直接诉权”(Direct p rivate rights of action)与“私人间接诉权”( Indirect p rivate rights of action)。前者包括上述狭义的私人直接诉权与WTO协议直接适用方式;后者包括传统的由国家或单独关税区代表私人行使外交保护与WTO转化或间接适用条件下的国内行政程序性制度安排。国内外大多数学者主张通过修改WTO协议而赋予私人直接诉权,即采用狭义的私人直接诉权的方式解决问题,而不主张采纳直接适用的方式[8]。事实上迄今为止尚没有WTO成员是在国内直接适用WTO协议的实践,同时,转化适用WTO协议并在国内为私人实现诉权提供制度保障的却是大多数成员的现实选择。
二、私人直接诉权模式分析
(一)狭义的私人直接诉权
WTO 多边贸易体制是建立在比较优势理论基础之上并以国际法作为其法理支撑的。对此,国内外学者基本上已达成共识。以比较优势为基础而开展的国际贸易,其主体和受益者应当是各国的贸易商,特别是跨国公司[9],但是,在以主权国家及单独关税区为主体的WTO体制下,私人只能间接享有并行使贸易权利[10]。WTO专家出于对争端解决机制下私人利益诉求的关注,对能否赋予私人直接向争端解决机制提起诉讼的权利形成了对立的两派意见[11]。赞成派,即“规则导向派”(Rule - oriented app roach)或“遵法派”(Legalistic app roach)认为应当允许私人直接参与争端解决,主要基于以下几方面的理由:第一,根据公共选择理论,政府利益并不必然与国内私人的利益相一致[12],这就造成了政府在代表私人利益过程中不能兼顾国内生产者与消费者、生产者相互之间的利益诉求,从而产生不公平,而私人直接行使诉权可以更好地维护自身的利益,因为WTO协议下的权益最终是归属于私人的;第二,私人请求本国政府对出口贸易中他国侵害贸易权利的行为诉至DSM是基于传统的“外交保护理论”( The doctrine of dip lomatic p rotection)[13],WTO迄今为止仅在反倾销、反补贴及保障措施三大领域间接赋予私人贸易救济权利,而其他方面对他国不公平做法或违反WTO协议的措施必须请求本国政府进行外交保护。对此,WTO没有统一要求各成员方制定国内行政程序为贸易商提供救济,但是,在国际贸易实践中贸易商往往处于比贸易政府官员更加了解外国政府不公平贸易做法所造成的实际后果[14];第三,一国是否对他国提起诉讼往往是对两国关系的政治考虑并兼顾整体利益的结果,个体贸易商的利益无法通过国家诉权得以救济,而同时赋予私人诉权可以有效弥补诉权实现中的不足;第四,遵法派认为赋予私人直接诉权来执行WTO协议会更好地促使DSM朝着法制化方向发展,从而更加有效地确保多边贸易体制的稳定性与可预测性;第五,尽管WTO协议没有对私人诉权作出规定,但许多WTO专家组的报告已经明确阐明了私人在WTO中的贸易权利,这说明WTO通过条约解释的方式确认了贸易商的私人权利[15]。尽管赞成派提出了向私人开放诉权的种种理由,但还是遭遇反对派,即“外交导向派”(Dip lomacy - oriented ap2p roach)或“实用派”(Pragmatic app roach)强力阻击,他们认为赋予私人直接诉权是有悖于传统国际法理论并将成为政府间贸易争端解决中的绊脚石[16]:第一,赋予私人直接诉权,允许其控告主权国家或单独关税区政府,这等于承认私人的国际法主体资格,同时对国家主权原则构成严峻挑战;第二,WTO争端解决机制的主要目的是停止相互之间的贸易纷争,保持各成员方之间的贸易平衡,而向私人诉权开放将打破这种平衡[17];第三,争端解决机制向私人诉权开放不但会大大增加其运作的司法成本,而且会由于案件数量的攀升而最终不堪重负。