台湾地区“刑法”中犯罪未遂与大陆刑法中犯罪未遂的不同规定之处在于:
1.立法模式不同。
大陆法系刑法典关于犯罪未遂的立法有两种模式:
其一,是以法国刑法典为模式的立法模式。即犯罪未遂是指已经着手实行犯罪,但由于意志以外的原因或障碍,而使犯罪未达既遂形态的情况。这种主张把因行为人在犯罪过程中自动中止犯罪或自动有效地防止了犯罪结果发生而未达既遂的情况作为犯罪中止形态,以区别于犯罪未遂;二是以德国刑法典为模式的立法模式。即犯罪未遂是指行为人已经开始实行犯罪而未达既遂形态的情况。这种主张把犯罪中止形态也包括犯罪未遂形态中,认为只要犯罪行为已经实施,无论出于何种原因而致使犯罪未达到既遂形态的,都是犯罪未遂。只是根据导致犯罪未达到既遂的原因,将犯罪未遂分为两类:行为人因意志以外原因或障碍而未达到既遂的,是障碍未遂;行为人因自动放弃犯罪或自动有效地防止犯罪结果发生而未达到既遂的,是中止未遂,台湾地区“刑法”完全采纳了德国刑法关于犯罪未遂的立法模式。与此不同的是,大陆刑法事实上十分接近法国刑法典的犯罪未遂立法模式。无论在1979年刑法还是在1997年刑法中,大陆立法机关都把未遂与中止严格区分开来。
2.对未遂犯的处罚的理论根据与宽容程度不同。
这一问题涉及到对未遂犯处罚根据的法理解释。前面已经指出,大陆法系刑法理论关于未遂的着手有形式客观说、实质客观说、主观说与折衷说。而此种关于何谓着手的学说实质上揭示了未遂犯的处罚根据。形式客观说认为,发生构成要件结果的现实危险性或现实犯罪的现实危险性是未遂犯的处罚根据;实质客观说认为,对法益侵害的客观危险是未遂犯的处罚根据,而是否具有前述危险,则应当从实质上加以判断;主观说认为,未遂犯的处罚根据在天显示出犯罪人的性格危险性的、与法相敌对的犯罪意识。如果某种行为将这种犯罪意识表现于外部,那么其(未遂犯)意识与既遂犯的意思没有差别,因此,未遂犯与既遂犯应当受到同等处罚;折衷说认为,未遂犯的处罚根据首先是实现犯罪的现实危险性,其次必须考虑行为人的主观内容。理论上言之,台湾地区“刑法”在未遂犯的处罚问题上采取折衷说的立场,故严格限制对未遂犯的处罚,即把对未遂犯的处罚严格限制在刑法分则有明文规定的情况下。而且,对不能犯未遂,台湾地区刑法典分别做了“减轻或免除处罚”或“不予处罚”的规定。这种立法例对未遂犯采用必减主义,只看到未遂犯与即遂犯对社会实际危害不同的一面,忽视了两者的行为人在主观恶性上有差别的一面,因而对未遂犯采取必减原则同样没有贯彻罪刑相适应这一近代刑法的基本原则,以致这一立法例也只有少数国家和地区采用。大陆刑法对未遂犯的规定十分接近主观说的主张,即只要着手实行了犯罪,不论是否不能犯,一律应当受到处罚。大陆刑法只规定了“对于未遂犯,可以比照既隧犯从轻或减轻处罚”,却没有免除处罚的规定。而且,大陆刑法中的未隧犯只有总则性规定,分则条文没有具体规定,这就意味着任何故意犯罪的未遂行为都要受到处罚;台湾地区“刑法”不仅有未遂犯的总则规定,而且分则条文明确规定了只有那些较为严重的犯罪未遂行为才应当受到处罚。